ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" січня 2021 р.           Справа№ 910/11210/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Дідиченко  М.А. 

при секретарі:                               Ковган О.І.
за участю представників сторін:
від позивача:  Німак В.В. (ордер КС №678232 від 18.01.2021)            
від відповідача:  Радчук Т.О. (довіреність №01-01-05/01 від 18.01.2021); Нестеренко С.П. (довіреність №01-01-05/26 від 30.12.2020); Крикун В.Б. (ордер КВ 783309 від 13.12.2020)
від третіх осіб: Войтюк Д.В. (ордер КС №697224) від 11.01.21
перевіривши матеріали апеляційної скарги Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенгергобуд"
на ухвалу господарського суду міста Києва від 15.12.2020 року  
у справі №910/11210/20 (суддя Джарти В.В.)
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І"        
до    Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенгергобуд"
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго"
про    стягнення 60    970    695, 60 грн. вартості фактично виконаних робіт,

за зустрічним позовом Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенгергобуд"
до товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І"
про визнання недійсними акти приймання виконаних робіт та мотиви відмови від підписання обґрунтованими, внесення змін до договору субпідряду на виконання будівельних робіт №6-01/2016 від 22.08.2016 року та стягнення 282    241, 20 грн. вартості витрат генпідрядника,- 
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" (далі - позивач, Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" (далі - відповідач, Консорціум) про стягнення 60 970 695,60 грн. вартості фактично виконаних позивачем, але не оплачених відповідачем робіт.
В подальшому, ухвалою  господарського суду від 01.10.2020 прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про визнання недійсними актів приймання виконаних робіт та визнання мотивів відмови від підписання обґрунтованими, внесення змін до договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від  22.08.2016 та стягнення 282 241,20 грн. вартості витрат генпідрядника.  (а.с. 2-32 том 17)
14.12.2020 через відділ діловодства та документообігу господарського суду міста Києва від товариства надійшло клопотання про забезпечення доказів (а.с. 4-9 том 24), в якому заявник просить суд вжити заходи забезпечення доказів шляхом зобов`язання приватного акціонерне товариство "Укргідроенерго", Консорціум "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" забезпечити до 19.12.2020 доступ конкретно визначеним особам товариства до об`єктів будівництва для здійснення ними огляду та необхідних замірів, зйомок тощо на спірних об`єктах, а також шляхом заборони приватному акціонерному товариству "Укргідроенерго", Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які дії (в тому числі пуск води), які призведуть або можуть призвести до затоплення спірних об`єктів будівництва Дністровської ГАЕС.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.12.2020 року клопотання    товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про забезпечення доказів    задоволено частково: зобов`язано    приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго" та Консорціум "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд"    забезпечити до 19.12.2020 року    наступним особам: - Директору ТОВ "Будмонтажсервіс І" Палику Михайлу Михайловичу; Заступнику директора з технічних питань ТОВ "Будмонтажсервіс І" Сарнавському Володимиру Григоровичу; Начальнику дільниці земельно-скельних робіт ТОВ "Будмонтажсервіс І" Бааджи Михайлу Михайловичу; Провідному геодезисту Орел Світлані Віталіївні; Інженеру-геодезисту Лагодзінському Олегу Олександровичу    доступ до об`єктів будівництва    для здійснення ними    огляду та необхідних замірів, зйомок    тощо на таких об`єктах:
- Кріплення берегів низової водойми. Уположення схилу на ділянці карти 10.1,
- Уположення схилу правового берегу р. Дністра на ділянках карти 2, 3,
- Кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1,
- Кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.2,
- Кріплення берегів нижнього водосховища. Ліквідація мілководдя в районі с. Волошково.
Щодо заборони  приватному акціонерному товариству "Укргідроенерго", Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які дії (в тому числі пуск води), які призведуть або можуть призвести до затоплення спірних об`єктів будівництва Дністровської ГАЕС, судом першої інстанції в забезпечені доказів було відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції,  Консорціум "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенгергобуд" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 15.12.2020 року у справі №910/11210/20 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про забезпечення доказів відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що  відповідачем не чиняться перешкоди представникам позивача щодо здійснення огляду, зйомок, замірів на спірних об`єктах будівництва. Також, зазначив, що позивач  за первісним позовом до відповідача та третьої особи не звертався із відповідною вимогою надати дозвіл.  Окрім того, вказав, що спірні об`єкти будівництва не підлягають запланованому затопленню, а відкладення планового затоплення кар`єру може призвести до негативних наслідків не лише для третьої особи, а й для Дністровської ГАЕС.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2020 року справу №910/11210/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А., суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 року було прийнято до розгляду апеляційну скаргу  Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенгергобуд" та призначено розгляд справи  на 19.01.2021 р. 
11.01.2021 до суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому  просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
18.01.2021 до суду від представника  відповідача надійшла відповідь на відзив, в якому останній просить скасувати ухвалу та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. 
В судовому засіданні 19.01.2021 року представники відповідача та третьої особи, підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, ухвала суду першої інстанції скасувати. 
Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін. 
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи,   предметом первісного позову є  стягнення 60 970 695,60 грн. вартості фактично виконаних позивачем, але не оплачених відповідачем робіт (а.с. 1-15 том 1), а предметом зустрічного позову визнання недійсними актів приймання виконаних робіт та мотиви відмови від підписання обґрунтованими, внесення змін до договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від  22.08.2016 та стягнення 282 241,20 грн. вартості витрат генпідрядника.  (а.с. 2-32 том 17 )
14.12.2020 до суду від позивача надійшло клопотання про забезпечення доказів, в якому заявник просить суд вжити заходи забезпечення доказів шляхом зобов`язання Приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго", Консорціум "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" забезпечити до 19.12.2020 доступ конкретно визначеним особам Товариства до об`єктів будівництва для здійснення ними огляду та необхідних замірів, зйомок тощо на спірних об`єктах, а також шляхом заборони Приватному акціонерному товариству "Укргідроенерго", Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які дії (в тому числі пуск води), які призведуть або можуть призвести до затоплення спірних об`єктів будівництва Дністровської ГАЕС.
Звертаючись із заявою про забезпечення доказів  (а.с. 4 - 9 том 24) позивач вказує, що будівельні роботи щодо яких існує спір, проводились, зокрема, протягом другої половини 2018 року на наступних об`єктах будівництва: покращення гідравлічних споруд характеристик ріки Дністер, уположення схилу на ділянці карти 10.1; уположення схилу правого берега р. Дністер на ділянках 2,3; покращення гідравлічних споруд характеристик р. Дністер на карті 12.1,12.2; ліквідація мілководдя в районі с. Волошкове. У клопотанні відповідача про долучення доказів до матеріалів справи № 910 /11 210/20 від 17.11.2020 року  зазначено, що  орієнтовно 20.12.2020 планується запуск води (а.с. 132 т.18 ). Також, про  заплановане здійснення у кінці грудня 2020 року пускових операцій на Дністровській ГАЕС повідомляється на офіційному сайті ПрАТ "Укргідроенерго" в розділі "новини": - 03.12.2020 новина під назвою "ДНІСТРОВСЬКА ГАЕС: ВЧАСНО РОЗПОЧАТИ ПУСКОВІ ОПЕРАЦІЇ НА ГА № 4" (https://uhe.gov.ua/media tsentr/novyny/dnistrovska-gaes-vchasno-rozpochati-puskovi- operacii-na-ga-no-4); - 04.12.2020 новина під назвою "НА ДНІСТРОВСЬКІЙ ГАЕС ЗДІЙСНЕНО ПРОВЕРТАННЯ РОТОРА ГЕНЕРАТОРА ТА ТУРБІНИ ГІДРОАГРЕГАТУ № 4" (https://uhe.gov.ua/media tsentr/novynv/na-dnistrovskiy-gaes-zdiysneno-provertannya- rotora-generatora-ta-turbini).
Позивач вважає, що запуск води в кінці грудня 2020 року (орієнтовно 20 грудня) унеможливить огляд виконаних робіт на об`єктах Дністровської ГАЕС на ділянках карти 10.1, 12.1, 12.2 та мілководдя в с. Волошково. 
При цьому, позивач зазначає, що виконання позивачем будівельно-монтажних робіт на перелічених об`єктах є предметом доказування у справі, 
Без доступу повноважних представників позивача до об`єктів будівництва, на яких здійснено неоплачені будівельно-монтажні роботи , позивач буде позбавлений можливості зібрати та подати належні та допустимі докази, зафіксувати поточний стан об`єктів, що після їх затоплення буде неможливим, а тому ефективним способом забезпечення доказів вбачається зобов`язання відповідача забезпечити доступ повноважних представників позивача до об`єктів будівництва для здійснення фіксації їх поточного стану.
   Задовольняючи частково клопотання про необхідність вжиття заходів забезпечення доказів, шляхом зобов`язання надання дозволу для здійснення доступу представникам товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» до об`єктів будівництва для здійснення огляду та необхідних замірів, зйомок, суд першої інстанції зазначив про те, що запуск води в кінці грудня 2020 року (орієнтовно 20 грудня) унеможливить огляд виконаних робіт на об`єктах Дністровської ГАЕС на ділянках карти 10.1,12.1,12.2 та мілководдя в с. Волошково. Виконання позивачем будівельно-монтажних робіт на перелічених об`єктах є предметом доказування у справі. Об`єкти будівництва, на яких здійснено неоплачені будівельно-монтажні роботи, є частиною технічної інфраструктури Дністровської ГАЄС та знаходяться під охороною відповідача. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
За приписами частини 1 та 2 статті 110 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Заява про забезпечення доказів розглядається у судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею. Заява розглядається не пізніше п`яти днів з дня її надходження до суду (частина 1 статті 112 ГПК України).
Процесуальним законом (стаття 111 ГПК України) унормовано, що в заяві про забезпечення доказів зазначається обґрунтування необхідності забезпечення доказів. 
Частиною 10  статті 112 ГПК України  встановлено, що ухвала про забезпечення доказів (крім забезпечення доказів шляхом допиту свідків, призначення експертизи, огляду доказів) є виконавчим документом та виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.
У відповідності до змісту  ст.ст. 73, 74, 77, 79 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина 1 статті 236 ГПК України).
    Як вбачається з обставин справи позивач належним чином, відповідно до вимог ст.. 111 ГПК України обґрунтував  заяву про забезпечення доказів . 
    Враховуючи вищевказані правові норми та обставини справи, те, що предметом спору по даній справі є стягнення коштів з консорціуму «Науково-виробничого об`єднання «Укргідроенергобуд» коштів у розмірі 60  970  695,60 за виконанні роботи по договору субпідряду № 6-01/2016 від 22.08.2016 року, з додатковими угодами до нього (за твердженням позивача), а запуск води на час винесення оскаржуваної ухвали господарського суду м. Києва від 15.12.2020 року  планувався в кінці грудня, що унеможливило б огляд виконаних робіт на об`єктах Дністровської ГАЕС на ділянках карти 10.1, 12.1, 12.2 та мілководдя в с. Волошкове, які знаходяться під охороною відповідача колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого  висновку про задоволення заяви про забезпечення доказів шляхом зобов`язання    приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд"    забезпечити до 19.12.2020 року    наступним особам: - директору ТОВ "Будмонтажсервіс І" Палику Михайлу Михайловичу; заступнику директора з технічних питань ТОВ "Будмонтажсервіс І" Сарнавському Володимиру Григоровичу; начальнику дільниці земельно-скельних робіт ТОВ "Будмонтажсервіс І" Бааджи Михайлу Михайловичу; провідному геодезисту Орел Світлані Віталіївні; інженеру-геодезисту Лагодзінському Олегу Олександровичу    доступ до об`єктів будівництва    для здійснення ними    огляду та необхідних замірів, зйомок    тощо на таких об`єктах: кріплення берегів низової водойми. уположення схилу на ділянці карти 10.1; уположення схилу правового берегу р. Дністра на ділянках карти 2, 3; кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1; кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.2, ; кріплення берегів нижнього водосховища. Ліквідація мілководдя в районі с. Волошково.
Необґрунтованим  є доводи апеляційної скарги про те, що позивач не звертався з вимогою надати дозвіл на огляд на спірних об`єктах будівництва, оскільки відповідно до листа позивача від 24.11.2020 року за вхідним № 158 позивач звертався до директора філії «Диреції з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» Суботи В.Й. з питання підписання актів КБ-2в по спірних об`єктах та про проведення спільної геодезичної зйомки в найкоротший термін мілководдя в с. Волошково (а.с. 11-12 том 24).
Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачами було заявлено зустрічний позов (а.с. 2-31 том 17), відповідно до предмету якого консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» та товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс 1» просили визнати одноособово підписані ТОВ «Будмонтажсервіс 1»  акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на загальну вартість робіт 55  294  512,00 недійсними, а мотиви відмови Консорціуму «Науково - виробниче об`єднання Укренергобуд » від підписання обґрунтованими та внести зміни до договору судпідряду від 22.08.2016 за № 6-01\2016, в якому відповідачі вказують на те, що спірні будівельні роботи на загальну суму 55  294  512,00 грн. генпідрядником не замовлялися , а субпідрядником (позивачем) не виконувались. За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачі мають бути теж зацікавлені в огляді спірних об`єктів будівництва, оскільки за їх твердженнями спірні будівельні роботи по договору судпідряду від 22.08.2016 за № 6-01\2016  на загальну суму 55  294  512,00 грн. генпідрядником не замовлялися, а субпідрядником (позивачем) не виконувались.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Колегія суддів зазначає, що ухвала господарського суду м. Києва від 15.12.2020 року в частині щодо вжиття заходу забезпечення доказів шляхом заборони приватному акціонерному товариству «Укргідроенерго», консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укренергобуд» та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які дії ( в тому числі пуск води), які призведуть або можуть призвести до затоплення спірних об`єктів будівництва не оскаржувалась та відповідно до вимог ч.1 ст. 269 ГПК України судом апеляційної інстанції не переглядалась.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів   вважає, що ухвала господарського суду міста Києва області від 15.12.2020 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для її скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно  ст. 277 ГПК України  для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Відповідно до ст. ст. 73,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується з ухвалою господарського суду міста Києва від 15.12.2020 року у справі № 910/11210/20, отже підстав для її скасування або зміни не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282  Господарського процесуального кодексу України суд,-
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :
Апеляційну скаргу консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенгергобуд" на ухвалу господарського суду міста Києва від 15.12.2020 року у справі №910/11210/20  залишити без задоволення. 
Ухвалу господарського суду міста Києва від 15.12.2020 року у справі №910/11210/20  залишити без змін. 
Матеріали справи № 910/11210/20 повернути до місцевого господарського суду .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287,288 ГПК України

Повний текст постанови складено  27.01.2021 р.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Дідиченко