ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" березня 2021 р.           Справа№ 911/1897/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Зубець  Л.П. 

при секретарі          Гуцал О.В.
за участю представників зазначених в протоколі від 17.03.2021р.

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційну 
скаргу          Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд"
на рішення          Господарського суду Київської області від 08.12.2020 р. 
у справі          № 911/1897/20 (суддя - Ярема В.А)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд"
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю 
                    "Вишгородміськреконструкція-1"
про                    стягнення 273 563, 42 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" звернулось до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишгородміськреконструкція-1" про стягнення 273 563,42 гривень збитків, спричинених неналежним виконанням ТОВ "Вишгородміськреконструкція-1" умов договору про співробітництво від 20.08.2012 по 2-ій черзі об`єкта будівництва (житловій будівлі №8Д по вул. Набережній у м. Вишгороді).
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідачем неналежно виконано вимоги договору в частині вчасного, до закінчення строку дії договору, будівництва об`єкта та, надалі, не продовжено строк дії договору за пропозицією позивача і не передано останньому нерухомість в розмірі 3% від нежитлових приміщень комерційного призначення.
Рішенням Господарського суду Київської області від 08.12.2020 року по справі № 911/1897/20 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишгородміськреконструкція-1" про стягнення 273563,42 гривень збитків відмовлено повністю. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 08.12.2020 року по справі № 911/1897/20 та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2021 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Алданова С.О., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" на рішення Господарського суду Київської області від 08.12.2020 року по справі № 911/1897/20 - залишено без руху. Товариству з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" було надано строк 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків шляхом надання до Північного апеляційного господарського суду доказів сплати судового збору в сумі 6 157,5 грн та доказів надсилання копії апеляційної скарги - Товариству з обмеженою відповідальністю "Вишгородміськреконструкція-1".
09.02.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про вступ у справу як представника та клопотання про долучення до матеріалів справи доказів сплати судового збору та доказів надсилання копії апеляційної скарги - Товариству з обмеженою відповідальністю "Вишгородміськреконструкція-1".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" на рішення Господарського суду Київської області від 08.12.2020 року по справі № 911/1897/20 та призначено справу до розгляду на 17.03.2021 р. 
Представник відповідача у поясненнях, наданих у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
17.03.2021р. представники позивача у судове засідання не з`явились. Причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку ухвали першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 20.08.2012 між ПрАТ "Дніпрожилбуд", правонаступником якого є ТОВ "Дніпрожилбуд", як стороною 1, та ТОВ "Вишгородміськреконструкція-1", як стороною 2, укладено договір про співробітництво (далі - договір), згідно п. 3.1. якого сторони зобов`язались об`єднувати свої зусилля з метою будівництва об`єкту на ділянці та реалізації на ринку продукції відповідача (нерухомого майна, побудованого на ділянці) для досягнення господарських цілей у відповідності до статутних завдань та економічних інтересів кожної із сторін вказаного договору.
Відповідно до розділу 1 договору сторонами погоджено визначення термінів, які вживаються у договорі, зокрема, визначено, що: будівництво - це комплекс робіт та заходів, необхідних для створення об`єкта, у тому числі (але не виключно) погоджувальні, передпроектні, проектні, будівельно-монтажні та інші роботи; ділянка - це земельна ділянка, кадастровий номер 3221810100:01:257:0003, орієнтовною площею 2,4 га, яка розташована за адресою: пров. Прожекторний, м. Вишгород, Вишгородського р-ну, Київської області, запланована для розміщення (будівництва) об`єкту; нерухоме майно - це об`єкти майна, які розташовуються на землі і не можуть бути переміщені в інше місце без втрати їх якісних або функціональних характеристик (властивостей); об`єкт - це житловий комплекс, до складу якого входять багатоквартирні житлові будинки із вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями, окремі нежитлові будівлі.
Відповідно до пп. 3.2, 4.2, 5.1, 5.2, 5.3., 6.2.1, 6.4.5, 7.1, 7.2, 7.4, 11.2 договору в рамках цього договору всі витрати, пов`язані з будівництвом, фінансування, спорудженням об`єкту та введенням об`єкту в експлуатацію несе сторона 2.
Розробку проектної документації для будівництва об`єкта забезпечує сторона 2 за власний рахунок та у порядку, що не суперечить чинному законодавству України. Проектна документація на будівництво об`єкта затверджується стороною 2. Будь-які зміни до затвердженої проектної документації на будівництво об`єкта вносяться виключно за рішенням сторони 2 (не потребуючи погодження із стороною 1). Проектна документація для будівництва об`єкта є власністю сторони 2.
Послуги із реалізації продукції сторони 2 надаються стороною 1 на підставі окремих завдань, які можуть оформлюватися сторонами у вигляді додатків до цього договору. В завданні сторони обумовлюють вид завдання, характеристики і ціну продукції відповідача.
Під час виконання завдання на пошук потенційних покупців продукції сторони 2 сторона 1 вчиняє наступні дії: розміщує інформацію про продукцію сторони 2 в базах даних агентств нерухомості, засобах масової інформації та мереж Інтернет; вивчає попит на нерухоме майно та здійснює пошук потенційних покупців продукції відповідача; збирає, аналізує та систематизує інформацію про потенційних покупців сторони 2; надає стороні 2 інформацію про потенційних покупців продукції сторони 2; організовує огляд продукції сторони 2 потенційними покупцями та організовує проведення переговорів між потенційними покупцями та стороною 2; супроводжує покупців під час оформлення договорів про набуття права власності на продукцію сторони 2.
Сторона 1 має право отримати нерухоме майно у складі об`єкта в обсязі та у порядку, що визначені цим договором.
Сторона 2 має право на власний розсуд розпоряджатися нерухомим майном (майновими правами на нього) у складі об`єкту, окрім нерухомого майна, передбаченого п. 8.1 цього договору, без погодження із позивачем передавати вказане нерухоме майно (майнові права на нього) в іпотеку чи будь-яким іншим чином розпоряджатись ним (майновими правами на нього).
Після завершення будівництва кожної окремої черги об`єкта та введення його в експлуатацію, за умови виконання своїх зобов`язань, передбачених розділом 5 договору, Сторона 1 отримує у власність (для оформлення у власність) квартири або інші приміщення в об`єкті, загальна площа яких дорівнює 5% від загальної площі всіх квартир або інших приміщень в об`єкті.
Протягом 10 днів з дати завершення проектної документації (стадія проект) на будівництво об`єкта (відповідної окремої черги будівництва об`єкта) Сторона 1 та Сторона 2 укладають додаткову угоду до цього договору, згідно з умовами якої за позивачем та відповідачем закріплюються нежитлові приміщення, квартири, машиномісця (у разі наявності останніх) і т.п. у складі об`єкта (відповідної окремої черги будівництва об`єкта) з врахуванням викладеного в п. 8.1. цього договору та проектної документації (складається перелік нерухомого майна, що отримуватиметься стороною 1 після введення об`єкта (відповідної окремої черги будівництва об`єкта) в експлуатацію).
Нерухомість у складі об`єкта передається стороною 2 та отримується стороною 1 згідно акту прийому-передачі, який є невід`ємною частиною цього договору.
Згідно з п. 11.2 договору цей договір набуває чинності з дати підписання його примірників повноважними представниками сторін і діє протягом семи років з дати його укладення. За згодою сторін строк договору може бути змінений (збільшений або зменшений). У випадку, якщо до закінчення зазначеного строку договору сторонами будуть виконані всі зобов`язання (обов`язки) та реалізовані всі права, ним (договором) передбачені, цей договір припиняється.
Згідно пп. 12.6, 14.5, 14.7, 14.8, 14.9 договору передбачено, що у випадку, якщо внаслідок дій (бездіяльності) сторони 2 сторона 1 не матиме можливості реалізувати права, передбачені цим договором, у тому числі якщо внаслідок будь-яких дій (бездіяльності) сторони 2 сторона 1 не матиме (позбавиться) можливості отримати у власність нерухоме майно (квартири, нежитлові приміщення і т.п.) у складі об`єкта, у тому числі внаслідок недотримання (порушення) стороною 2 своїх гарантій (заяв), наведених у розділі 2 цього договору (чи внаслідок недостовірності зазначених заяв та гарантій), сторона 1 має право в односторонньому порядку відмовитися від цього договору та/або вимагати від відповідача відшкодування всіх заподіяних цим збитків в повному обсязі, у тому числі неодержані доходи, а сторона 2 зобов`язується задовольнити зазначену вимогу.
До завершення будівництва власником об`єкта, у тому числі як об`єкта незавершеного будівництва, є сторона 2. Після завершення будівництва об`єкта та введення його в експлуатацію сторона 1 набуває право власності на квартири, нежитлові приміщення та машиномісця (в разі наявності останніх) та ін. в об`єкті згідно умов п. 7.1 цього договору та в порядку, визначеному чинним законодавством України.
Сторона 2 після завершення будівництва об`єкта та введення його в експлуатацію набуває у власність все інше нерухоме майно в об`єкті, окрім майна, передбаченого п. 7.1 цього договору.
У зв`язку з укладенням цього договору сторона 1 має право на отримання (після завершення будівництва об`єкта та введення його в експлуатацію) у власність (для оформлення у власність) квартир або інших приміщень в об`єкті, загальна площа яких дорівнює 5% від загальної площі всіх квартир та інших приміщень в об`єкті.
За клопотанням сторони 1 та за згодою сторін може бути укладено додаткову угоду до цього договору, згідно з умовами якого сторона 2 передасть стороні 1 замість нерухомості, передбаченої п. 7.1 цього договору, грошові кошти, сума яких буде визначена сторонами у вищевказаній додатковій угоді
Додатком №1 до договору про співробітництво від 20.08.2012 сторони домовилися внести зміни до п. 7.1 та п. 14.8 договору, а саме викласти їх в таких редакціях:
- п. 7.1 - після завершення будівництва об`єкта та введення його в експлуатацію, за умови виконання своїх зобов`язань, передбачених розділом 5 цього договору, позивач отримує у власність (для оформлення у власність) квартири або інші приміщення в об`єкті, загальна площа яких дорівнює 5% від загальної площі всіх квартир та 3% від нежитлових приміщень комерційного призначення в об`єкті.
- п. 14.8 - у зв`язку з укладенням цього договору позивач має право на отримання (після завершення будівництва об`єкта та введення його в експлуатацію) у власність (для оформлення у власність) квартир або інших приміщень в об`єкті, загальна площа яких дорівнює 5% від загальної площі всіх квартир та 3% від нежитлових приміщень комерційного призначення в об`єкті.
02.11.2018 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано сертифікат серія ІУ №163183060494, що засвідчує закінчення будівництвом об`єкта - Будівництво житлового комплексу за адресою: Київська обл., м. Вишгород, пров. Прожекторний, ІІ черга будівництва (коригування) та його готовність до експлуатації. Копія вказаного сертифіката наявна в матеріалах справи.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача з листами вих. №116/18 від 07.06.2018 та вих. №211/18 від 05.10.2018, згідно яких пропонував сформувати та надіслати позивачу завдання щодо реалізації продукції відповідача у відповідності до п. 6.3.6 договору про співробітництво від 20.08.2012. 
За доводами позивача відповіді на вказані вище листи відповідач не надав.
Рішенням Виконавчого комітету Вишгородської міської ради №368 від 29.11.2018 "Про присвоєння поштової адреси" присвоєно об`єкту будівництва - "Будівництво житлового комплексу за адресою: Київська обл., м. Вишгород, провулок Прожекторний. ІІ черга будівництва" Сертифікат, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) від 02.10.2018 серія ІУ №163183060494, який розташований на земельній ділянці кадастровий номер 3221810100:01:257:0003, суборендар земельної ділянки ТОВ "Вишгородміськреконструкція-1", наступну поштову адресу: Київська обл., Вишгородський р-н, м. Вишгород, вул. Набережна, буд. 8-Д, корп. 2. 
26.12.2019 позивач звернувся до відповідача з листом вих. №5664/19, згідно якого, з огляду на закінчення 20.08.2019 терміну дії договору, запропонував відповідачу умови додаткової угоди до вказаного договору, якими передбачалося продовження терміну дії договору та закріплення за позивачем квартир і нежитлових приміщень в об`єкті будівництва, зокрема в ІІ черзі будівництва - квартири загальною площею 214,83 кв.м. та нежитлові приміщення загальною площею 11,00 кв.м. 
У відповідь на вказаний вище лист позивача відповідач листом вих. №17/01/20-1 від 17.01.2020 повідомив позивача про відмову у внесенні змін до договору щодо продовження його дії та відмову в укладенні додаткової угоди про закріплення за позивачем нерухомого майна у зв`язку з невиконанням позивачем своїх договірних зобов`язань та наявності у суді спору стосовно відповідного питання про укладення додаткової угоди. 
В обґрунтування свої вимог позивач зазначає, що вказана вище відмова відповідача свідчить про його небажання добровільно виконати свої зобов`язання за договором, тоді як саме ненадання відповідачем позивачу письмового завдання згідно п. 5.1. договору призвело до неможливості позивачем виконати власні договірні зобов`язання, внаслідок чого відповідач і відмовив позивачу у передачі нерухомості відповідно до п. 7.1. договору.
Також, позивач зазначає, що відповідачем допущено порушення умов договору щодо дотримання строків будівництва об`єкта, визначених п. 9.1 договору, що призвело до неможливості позивачу отримати нерухомість в розмірі 3% від нежитлових приміщень комерційного призначення в першій черзі об`єкта будівництва у період дії договору.
За доводами позивача вказане вище позбавило його можливості отримати те, на що він розраховував під час укладення договору - 3% нежитлових приміщень в другій черзі будівництва, з огляду на вкладене позивач просить суд стягнути з відповідача 273 563,42 гривень збитків з підстав ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського кодексу України та п. 12.6 договору.
Стосовно ж обставин, що свідчать про наявність усіх елементів збитків, позивач вказав, що: 
- вина відповідача полягає у допущеній ним бездіяльності в частині належного виконання умов договору у строки визначені договором;
- протиправна поведінка відповідача полягає у його небажанні належним чином виконати умови договору та завершити будівництво у визначені договором строки або продовжити термін дії договору для його належного виконання;
- шкода нанесена позивачу - вартість 3% нежитлових приміщень в другій черзі об`єкта будівництва;
- причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою полягає у тому, що неналежне виконання відповідачем умов договору призвело до неможливості позивача отримати 3% нежитлових приміщень в другій черзі об`єкта будівництва.
В позовній заяві позивач зазначає, що сума збитків розрахована як добуток необхідної до передачі позивачу площі приміщень - 11,18 кв.м. та ринкової вартості 1 кв.м. відповідного нежитлового приміщення, що визначена відповідно до звіту про оцінку майна від 09.04.2020 - 24 469,00 грн. 
Приписами статей 224, 225 Господарського кодексу України унормовано, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Зазначена норма кореспондується з нормою частини першої статті 22 ЦК України, згідно з якою збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Підставою для настання господарсько-правової відповідальності, передбаченої вищевказаними нормами законодавства, є правопорушення, що включає в себе певні елементи: збитки, протиправність поведінки особи, яка заподіяла збитки та причинний зв`язок між ними, а також вина, тоді як відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.
Так, протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною поведінка вважається тоді, коли суб`єкт права свідомо порушує норму права. Необхідною ознакою протиправності є нормативність, тобто закріплення моделі поведінки нормою права.
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. 
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №910/3501/18.
Водночас реальність отримання можливого прибутку полягає не тільки в обґрунтованості таких очікувань, а і у їх правомірності.
Поряд з цим саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Відповідно до частини першої статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) й сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. 
Згідно з ч. 4 ст. 176 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право разом здійснювати господарську діяльність для досягнення спільної мети, без утворення єдиного суб`єкта господарювання, на умовах, визначених договором про спільну діяльність. У разі якщо учасники договору про спільну діяльність доручають керівництво спільною діяльністю одному з учасників, на нього може бути покладено обов`язок ведення спільних справ. Такий учасник здійснює організаційно-управлінські повноваження на підставі доручення, підписаного іншими учасниками. 
За правилом ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.
Відповідно до ст. 1131 Цивільного кодексу України договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.
Отже, зі змісту вказаних законодавчих приписів вбачається, що умови щодо здійснення спільних дій та відповідальності сторін визначаються договором про спільну діяльність, укладеним між сторонами.
Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.
Спір між сторонами у вказаній справі виник щодо нежитлових приміщень другої черги об`єкта будівництва по вул. Набережній, 8Д у м. Вишгород, будівництво яких здійснювалось на підставі укладеного між сторонами договору про співробітництво від 20.08.2012, та вартість 3% площі від загальної площі яких позивач просить стягнути як збитки - упущену вигоду.
Зі місту договору про співробітництво від 20.08.2012, зокрема пп. 6.2.1, 7.1, 14.5, 14.8. слідує, що ним передбачено право позивача на отримання у власність, зокрема, 3% від нежитлових приміщень в об`єкті, після завершення будівництва такого об`єкта та введення його в експлуатацію, а також відповідний порядок реалізації відповідного права шляхом укладення додаткових угод, якими закріплюються за позивачем певні приміщення із визначенням їх площі та, надалі, передачі цих приміщень за актом приймання-передачі позивачу. 
Пунктом п. 14.9 договору визначено, що за клопотанням позивача та за згодою сторін може бути укладено додаткову угоду до цього договору, згідно з умовами якого відповідач передасть позивачу замість нерухомості, передбаченої п. 7.1 цього договору, грошові кошти, сума яких буде визначена сторонами у вищевказаній додатковій угоді.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 08.09.2020 у справі №926/1904/19.
Однак позивачем не підтверджено обставин порушення відповідачем умов договору в розрізі реалізації позивачем права на отримання у власність частини приміщень в об`єктах будівництва другої черги, тоді як безпосереднього обов`язку відповідача передати позивачу певні приміщення другої черги об`єкта будівництва укладений між сторонами договір не містить, а умовами договору про співробітництво від 20.08.2012 передбачено спільну діяльність сторін для досягнення позитивного результату.
Водночас доводи позивача щодо протиправності поведінки відповідача та його вини в частині завершення будівництва об`єкта у строки та/або продовження строку дії вказаного договору визнаються судом неспроможними, позаяк договір не містить ані чітко визначених строків завершення будівництва в цілому або чергової його частини, ані безпосереднього обов`язку відповідача продовжити дію договору, а, як слідує з матеріалів справи, об`єкт будівництва другої черги, вартість приміщень у якому позивачем заявлено до стягнення у якості упущеної вигоди, здано в експлуатацію до закінчення строку дії договору.
Як встановлено судом першої інстанції, рішенням Господарського суду Київської області від перебувала справа №911/531/19 від 27.05.2020 відмовлено повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" (ідентифікаційний код 32344898) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишгородміськреконструкція" (ідентифікаційний код 38256650) про визнання укладеною додаткової угоди до договору про співробітництво від 20.08.2018 у запропонованій позивачем редакції (лист від 20.11.2018 №710/18) та зобов`язанні Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишгородміськреконструкція" надати Товариству з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" доповнення до додаткової угоди про співробітництво від 20.08.2018 з переліком об`єктів нерухомості та зазначенням їх адрес, зокрема:
- в І черзі будівництва - квартири загальною площею 214,15 кв. м;
- в II черзі будівництва - квартири загальною площею 214,83 кв. м та нежитлові приміщення загальною площею 11,00 кв. м;
- в III черзі будівництва - квартири загальною площею 371,17 кв. м та нежитлові приміщення загальною площею 32,98 кв. м;
- в V черзі будівництва житлового комплексу - квартири загальною площею 170,65 кв.м та нежитлові приміщення загальною площею 19,27 кв. м;
- в VI черзі будівництва житлового комплексу - квартири загальною площею 324 кв.м та нежитлові приміщення загальною площею 27,97 кв. м.
Посилання ж позивача на невиконання відповідачем умов договору щодо надання позивачу завдань на реалізацію продукції оцінюються судом критично, оскільки договір не визначає форми та порядку надання таких завдань, які наслідок зазначені обставини не є свідченням протиправності поведінки відповідача та його вини.
Поряд з тим, вказаним вище спростовуються і обставини понесення позивачем шкоди у сумі 273 563,42 гривень, оскільки позивачем не доведено належними та допустими доказами обставин понесення витрат або пошкодження його майна в розрізі суб`єктивного права на отримання у власність майна - 3% від нежитлових приміщень в об`єкті за договором.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
Згідно статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2018 у справі №750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18) зроблено висновок, що "відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил     статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування. Відповідно до     статті 22 ЦК України     у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток".
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі №920/715/17 (провадження № 12-199гс18) зроблено висновок, що "збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності таких збитків та їх розмір, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками покладено на позивача".
Відповідно до частин 3, 4 ст. 13 та ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Статтями 76-79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що докази, які подаються сторонами повинні бути належними, допустимими, достовірними та вірогідними. 
Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином, відповідно до вищезазначених норм законодавства, на позивача покладений обов`язок доведення обставин щодо наявності правових підстав для застосування до відповідача заходів цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків.
Проте, позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність шкоди, а саме не доведено, що він міг і повинен був отримати неодержані доходи (упущену вигоду), і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, станом на час звернення позивача до суду з даним позовом, право позивача на отримання у власність (для оформлення власності) нерухомого майна в об`єкті будівництва не настало, а тому жодні дії відповідача не могли бути причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем не доведено наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, які необхідні для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності як збитки, а тому вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 273563,420 грн є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Апелянтом переконливих аргументів щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог не наведено. 
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов`язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.
Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом з порушенням норм матеріального права, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд".
Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 08.12.2020 р. у справі № 911/1897/20 - без змін.
2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрожилбуд". 
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови підписано 01.04.2021р., в зв`язку з виходом судді Алданової С.О. з лікарняного.

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                Л.П. Зубець