Постанова
Іменем України 
4 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 501/140/19
провадження № 51-4894км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              
(у режимі відеоконференції)                 ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160160001092, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівська (Чорноморська) Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та  встановлені обставини
За вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_9   по 150 000 грн кожному в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання  строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК, а також заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 1 грудня 2018 року близько 21:00 увійшов через незачинені вхідні двері до квартири АДРЕСА_2 , у якій проживав ОСОБА_10 , і на ґрунті неприязних відносин до останнього, умисно завдав йому не менше п`яти ударів правим кулаком по обличчю та голові, заподіявши цим зовнішні та внутрішні тілесні ушкодження у вигляді забоїв,  крововиливів, саден, синців та ран.
Після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, а потерпілий пішов до місця проживання  ОСОБА_11 ( АДРЕСА_3 ), де в період з 00:00 і орієнтовно до 04:00 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 2 липня 2020 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційну скаргу захисника – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник вказує на те, що суд безпідставно не врахував висновку комісійної судово-медичної експертизи від 15 листопада 2019 року. За його твердженням, поза увагою згаданого суду залишився протокол огляду трупа від 2 грудня 2019 року, на фототаблицях до якого видно, що ОСОБА_10 лежить не на матраці, а поряд із ним біля столу на підлозі, тобто, за версією захисту, потерпілий піднявся з матрацу, після чого упав на підлогу й це призвело до смерті. Також наголошує на тому, що згаданий суд не проаналізував доказів, які свідчать про відсутність у діях у засудженого умислу та мотиву на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Вважає, що апеляційний суд під час розгляду провадження не дав оцінки суб`єктивному ставленню ОСОБА_7 до подій, які мали місце 1 грудня 2018 року. Крім того, зазначає, що суддя апеляційного суду ОСОБА_12 не мав права брати участь у розгляді справи в апеляційному суді, оскільки у цьому ж провадженні розглядав його апеляційну скаргу на ухвали суду першої інстанції про продовження строків тримання під вартою щодо  ОСОБА_7 , що, на думку захисника, є порушенням вимог КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, просив скасувати ухвалу апеляційного суду  та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Засуджений ОСОБА_7 , який узяв участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, підтримав касаційну скаргу сторони захисту на підставах,  зазначених у ній.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)суд касаційної інстанції (далі – Суд) переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення,  а при здійсненні перегляду виходить із фактичних обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, захисник, заперечуючи законність ухвали апеляційного суду, серед іншого посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (зокрема, неврахування судами висновку комісійної судово-медичної експертизи від 15 листопада 2019 року № 165, безпідставне відхилення показань свідків захисту), а також ставить під сумнів достовірність окремих доказів, що відповідно до  вимог ст. 438 КПК та з огляду на положення ст. 433 цього Кодексу не є предметом перевірки Суду. У зв`язку з чим доводи захисника в цій частині є необґрунтованими.
Доводи, наведені у касаційній скарзі сторони захисту, про істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 419 КПК,  Суд вважає безпідставними, беручи до уваги таке.
Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Виходячи із законодавчих приписів у рішенні апеляційного суду має бути зазначено мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити підстави, на яких скаргу визнано необґрунтованою.
У результаті перевірки провадження у порядку касаційної процедури встановлено, що цих вимог закону апеляційний суд дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, сторона захисту, не погодившись із обвинувальним вироком, оскаржила його в апеляційному порядку. У поданій скарзі захисник, наводячи конкретні доводи про незаконність засудження ОСОБА_7 , просив скасувати оспорюваний вирок і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Стверджував, що винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину не доведено, вирок не відповідає ст. 374 КПК, ґрунтується на припущеннях та на доказах, яким суд не дав належної оцінки (зокрема, такими є: висновок комісійної судово-медичної експертизи від 15 листопада 2019 року № 165, протокол огляду трупа від 2 грудня 2019 року, протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 ), які, на переконання захисту, свідчать про відсутність у засудженого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, передбачених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, ретельно перевірив зазначені доводи, надав на них умотивовані відповіді, навівши у своїй ухвалі докладні мотиви на їх спростування.
При цьому, перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, апеляційний суд, врахувавши установлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження й докази, досліджені судом під час судового розгляду з точки зору їх достовірності, належності та допустимості, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов висновку про правильність висновку суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Усупереч твердженням у касаційній скарзі, апеляційний суд у своєму рішенні навів і проаналізував покладені в основу обвинувального вироку конкретні докази, а саме: показання потерпілих ОСОБА_8 (рідного брата ОСОБА_10 ) та ОСОБА_9 (батька ОСОБА_10 ), які повідомили, що зі слів ОСОБА_11 дізналися, як ОСОБА_7 прийшов до квартири ОСОБА_10 та побив його; показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 (очевидців події, що відбулася 1 грудня 2018 року), які підтвердили факт заподіяння ОСОБА_7 . ОСОБА_10 кулаком 5-6 ударів по обличчю та голові, при цьому потерпілий обвинуваченого не бив; показання свідка ОСОБА_14 , який  пояснив, що  коли ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 прийшли до його помешкання, то він побачив у потерпілого опухле обличчя з лівої сторони; показання експерта ОСОБА_15 , який підтримав висновки проведених у справі експертиз; фактичні дані, які містяться у протоколах огляду трупа від 2 грудня 2018 року, огляду місця події від 3грудня 2018 року, пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 від 3 грудня 2018 року, слідчих експериментів за участю цих же свідків від 6 грудня 2018 року, а також проаналізував висновки проведених у справі експертних досліджень (судово-медичних експертиз від 24 грудня 2018 року № 124/307, від 10 січня 2019 року № 12/307-2018р, судово-цитологічної експертизи від 19 грудня 2018 року № 554, комісійної судово-медичної експертизи від 15 листопада 2019 року № 165), зміст яких докладно відображено у судовому рішенні.
Крім того, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо критичної оцінки показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про те, що засуджений завдав декілька ляпасів по щоках потерпілому, оскільки показання зазначених свідків не узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз та показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 . Водночас на підтвердження своїх висновків, цей суд  також послався на висновок комісійної судово-медичної експертизи від 15 листопада 2019 року № 165, відповідно до якого утворення забою головного мозку на нижній поверхні скроневої частки правої півкулі головного мозку, що і стало причиною смерті потерпілого, внаслідок трьох ляпасів долонею повністю виключається; утворення  такого ушкодження під час завдання ударів кулаком у ділянку обличчя також малоймовірно, оскільки при такому механізмі перш за все слід очікувати утворення пошкодження головного мозку в лобових ділянках (згідно з місцем прикладання травмуючої сили).
З огляду на це апеляційний суд зазначив, що місцевий суд ретельно дослідив докази, дав їм належну правову оцінку, при цьому жодних порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених у вироку доказів згаданий суд не встановив. Зважаючи на доведеність обвинувачення та відсутність порушень під час формування доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність постановленого обвинувального вироку та відсутність правових підстав для закриття кримінального провадження. З таким висновком погоджується і Суд.
Поряд з цим не залишилися поза увагою і відповіді апеляційного суду на доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Спростовуючи ці доводи, суд  апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та досліджених у справі доказів, ОСОБА_7 прибув у квартиру до потерпілого ОСОБА_10 і відразу почав завдавати останньому ударів у ділянку обличчя та в ліву частину голову на ґрунті неприязних відносин через подію, пов`язану зі смертю матері  засудженого.
З огляду на наведене суд зробив висновок, що локалізація і характер утворення тілесних ушкоджень у потерпілого свідчать про те, що ОСОБА_7 , завдаючи ударів ОСОБА_10 , усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, припускав, що внаслідок цього буде заподіяно поранення останньому та передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою буде така шкода. Тобто суд дійшов висновку, що засуджений діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, відповідальність настає за фактично спричинену шкоду, у цьому випадку – за умисне заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких ОСОБА_10 помер.
Що стосується тверджень захисту, згідно з якими потерпілий ОСОБА_10 міг самостійно рухатися після конфлікту, не втрачав свідомості та самостійно закрив двері за засудженим, то апеляційний суд обґрунтовано констатував,  що  такі дії потерпілого не суперечать висновку комісійної судово-медичної експертизи від 15 листопада 2019 року №165, в якому зазначено: «… від моменту утворення зазначених тілесних ушкоджень до настання смерті ОСОБА_10 орієнтовно могло пройти не менш ніж 4 години і не більш 6–7 годин, тобто після отримання тілесних ушкоджень до настання смерті останній міг здійснювати які-небудь самостійні дії (ходити, вживати алкогольні напої, їсти)».
Водночас  апеляційний суд дав належну оцінку аргументам захисника про суперечність показань свідка ОСОБА_11 (щодо розміщення тіла ОСОБА_10 ) фотознімкам, зробленим у ході огляду трупа потерпілого, з яких видно, що останній лежить на полу, а ноги – частково на матраці, і з наведенням відповідних мотивів, визнав, що вони не були підтверджені.
Як вбачається зі змісту ухвали, вказаний суд також перевірив версію сторони захисту про непричетність засудженого до смерті ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що потерпілий міг сам піднятися,  а потім впасти та отримати пошкодження, які й спричинили смерть останнього, і вмотивовано спростував її у рішенні, пославшись на висновки судово-медичних експертиз, відповідно до яких ушкодження головного мозку внаслідок падіння й удару задньою або лівою задньобоковою частиною голови о площину не могло утворитися, оскільки у потиличній ділянці крововиливів, які могли утворитися у результаті такого контакту, не виявлено.
Усупереч доводам захисника у касаційній скарзі суди обох інстанцій дали належну оцінку висновку комісійної судово-медичної експертизи від 15 листопада 2019 року і належно обґрунтували не взяття до уваги цього висновку в частині, згідно з якою пошкодження, що призвели до смерті ОСОБА_10 спричинені шляхом імовірного падіння внаслідок удару о тупий предмет лівою поверхнею голови.
Крім того,  суд розглянув й інші доводи захисника в апеляційній скарзі, які за суттю аналогічні викладеним у касаційній скарзі, і вмотивано з наведенням аргументів, що ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, визнав ці доводи неспроможними. 
У касаційній скарзі захисник вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що суддя апеляційного суду ОСОБА_12 не мав права брати участь у розгляді справи в апеляційному суді, оскільки у цьому ж провадженні розглядав його апеляційну скаргу на ухвали суду першої інстанції про продовження строків тримання під вартою щодо ОСОБА_7 ,
Проте вказані доводи Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу.
У результаті перевірки матеріалів провадження встановлено, що суддя ОСОБА_12 (у складі колегії суддів) дійсно брав участь у цьому ж кримінальному провадженні в ході розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 13 вересня 2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах кримінального провадження № 12018160160001092, за наслідками розгляду якої  рішення місцевого суду залишено без змін.
Той факт, що суддя ОСОБА_12 розглядав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6  на ухвалу суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , яку було постановлено під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, на думку Суду, не виключає його повторної участі під час розгляду цього кримінального провадження в контексті вимог ст. 76 КПК
Отже, підстав стверджувати про істотне порушення вимог процесуального закону у розумінні положень ст. 412 цього Кодексу, за доводами у скарзі захисника, немає.
Ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався, постановляючи рішення. 
Суд вважає, що зазначені в касаційній скарзі захисника доводи не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.
Істотних порушень вимог кримінального  процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування оскарженої ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, про що йдеться в касаційній скарзі,під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
За вказаних обставин касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                    ОСОБА_3