ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8627/20  Номер провадження 33/814/142/21	Головуючий у 1-й інстанції Троцька А. І.  Доповідач ап. інст. Корсун О. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року 	м. Полтава	

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Корсун О.М., з участю секретаря судових засідань Коротун І.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 7.12.2020, - 
В С Т А Н О В И В:
Цією постановою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Брянськ РФ, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , керуючу магазином «Делві 73» ТОВ ОПТОРГ 15, паспорт: НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , -
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Піддано ОСОБА_1 адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420 гривень 40 копійок на користь держави.
Згідно з постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватою за те, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №50 від 12.09.2020, складеного т.в.о. начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Полтавського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Штанько Д.В. слідує, що 12 вересня 2020 року приблизно 14.20 год. в магазині «Дельві №73», за адресою: вул. Полюсна, 10А м. Полтава, перед початком робочої зміни не проводиться температурний скринінг працівникам магазину; в санітарному вузлі відсутні паперові рушники; відсутній дезінфікуючий засіб для проведення вологого прибирання не рідше ніж кожні 2 години, перед відкриттям та після закінчення робочої зміни; не організовано централізований збір використаних ЗІЗ, накопичених серветок в окремі контейнери (урни) з кришками та одноразовими поліетиленовими пакетами з подальшою їх утилізацією, що є порушенням п.1, п.8 (1,3,4) Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою головного санітарного лікаря України № 17 від 09.05.2020. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ст.44-3 КУпАП.
Не погоджуючись із постановою місцевого суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 7.12.2020 скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити внаслідок відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не з`ясовано під час розгляду справи сам факт вчинення адміністративного правопорушення, не встановлено чи винна дана особа в його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності, виходячи з обставин справи та тих доказів, які в ній містяться.
Вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу з підстав у ній наведених, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
За змістом ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.
Згідно з положеннями статті 294 КУпАП судове рішення переглядається в межах доводів апеляційної скарги.
За ст. 245 КУпАП  завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Ст. 251 КУпАП визначає поняття та джерела доказів у справі про адміністративне правопорушення. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, в тому числі тими, що використовуються особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
За нормою ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
У відповідності до ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» №1000-IX від 06.11.2020, внесено зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема статтю 44-3 доповнено частиною другою.
Адміністративну відповідальність за ч.1 ст.44-3 КУпАП передбачено за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Тобто, ч.1 ст. 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч.1 ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Згідно з п.1 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою головного державного санітарного лікаря України №17 від 9.05.2020 перед початком зміни проводиться температурний скринінг усім працівникам. Працівники, в яких при проведенні температурного скринінгу виявлено температуру тіла понад 37,2° C або ознаки респіраторних захворювань, не допускаються до виконання обов`язків. При проведенні вимірювання температури тіла контактним методом забезпечується обов`язкова дезінфекція виробу, яким здійснюється термометрія, після кожного його використання згідно з інструкцією виробника дезінфекційного засобу.
У відповідності до абз. 1,3,4 п.8 зазначених вище тимчасових рекомендацій суб`єкт господарської діяльності повинен забезпечити:
постійну наявність рідкого мила, антисептиків та паперових рушників в санвузлах (за їх наявності). Використання багаторазових рушників заборонено;
вологе прибирання виробничих приміщень та поверхонь, місць контакту рук працівників і відвідувачів (ручки дверей, місця сидіння, раковини, столи тощо з використанням миючих та дезінфекційних (в кінці зміни) засобів не рідше ніж кожні 2 години, перед відкриттям та після закінчення робочого дня/зміни;
централізований збір використаних ЗІЗ, паперових серветок в окремі контейнери (урни) з кришками та одноразовими поліетиленовими пакетами з подальшою утилізацією.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що місцевий суд визнаючи винуватою ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП послався як на доказ винуватості ОСОБА_1 на дані: протоколу про адміністративне правопорушення №50, складеного т.в.о. начальника Відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Полтавського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, за даними якого 12 вересня 2020 року о 14:20 в магазині «Делві №73», за адресою: вул.Полюсна, 10А м. Полтава перед початком робочої зміни не проводиться температурний скринінг працівникам магазину; в санітарному вузлі відсутні паперові рушники; відсутній дезінфікуючий засіб для проведення вологого прибирання не рідше ніж кожні 2 години, перед відкриттям та після закінчення робочої зміни; не організовано централізований збір використаних засобів індивідуального захисту, накопичених серветок в окремі урни (контейнери) з кришками та одноразовими поліетиленовими пакетами з подальшою утилізацією, що є порушенням п.1, п.8 (1,3,4) Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою головного державного санітарного лікаря України № 17 від 09.05.2020; акту санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта №247 від 12.09.2020 та відеозапису у матеріалах справи.
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого суду з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Однак, зазначаючи щодо порушення ОСОБА_1 вимог п.8 (1,3,4) Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою головного державного санітарного лікаря України №17 від 9.05.2020 суд першої інстанції залишив поза увагою те, що у даному пункті висунуто вимоги щодо суб`єктів господарювання із чіткою вказівкою щодо конкретного суб`єкта, тобто встановлено вимоги не до будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання, якими згідно ч. 2 ст.55 ГК України якими є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Як встановлено під час апеляційного перегляду ОСОБА_1 є керуючою магазином, яка працює за укладеним трудовим договором у формі наказу, що підтверджується наданими апеляційному суду у судовому засіданні апелянтом належним чином завіреними копіями посадової інструкції та наказу №954-к про прийняття на роботу, тобто ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання в розумінні ч.2 ст.55 ГК України. За таких обставин, посилання на порушення останньою абз.1,3,4 п. 8 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою головного державного санітарного лікаря України №17 від 9.05.2020, на думку апеляційного суду, є безпідставними.
Водночас у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06 квітня 2000 року ( зі змінами) визначено, що карантин - це адміністративні та медико - санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. Згідно ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06 квітня 2000 року (із змінами), карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.
Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.
Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.
Статтею 57 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.
Указом Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів          міністерств та інших органів виконавчої влади» № 493/92 від 03.10.1992 передбачено, що нормативно-правові 
акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої 
влади, органами господарського управління та контролю і які 
зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають 
міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.
Відповідно до п. 2 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731 (надалі - Положення), Державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.
Відповідно до пункту 4 Положення, державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.
Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 ставиться в провину порушення вимог п.1, п.8 (1,3,4) Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного державного санітарного лікаря України №17 від 9.05.2020.
Однак, постанова Головного державного санітарного лікаря України №17 від 9.05.2020, якою затверджено тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), не зареєстрована у встановленому законом порядку, передбаченому для нормативно правових актів, а тому не є актом законодавства. 
Таким чином, недотримання затверджених нею рекомендацій не може тягти за собою відповідальність, передбачену ч.1 ст. 44-3 КУпАП, а тому доводи апеляційної скарги особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є слушними.
Як зазначено у ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (правопорушення). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене вище, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення - закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Крім того, слід зазначити, що постанова суду першої інстанції, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, в порушення вимог ст.283 КУпАП не містить опис обставин, установлених під час розгляду справи.
Зважаючи на викладене вище, апеляційна скарга є обґрунтованою.
Керуючись ст.294КУпАП, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 7.12.2020 щодо  ОСОБА_1  - скасувати, а провадження у справі щодо  ОСОБА_1  закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського
апеляційного суду                                         О.М. Корсун