СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2021 р.                                                                Справа № 922/1943/20  
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Попков Д.О., суддя  Стойка О.В. 
секретар судового засідання Євтушенко Є.В.
за участю представників:
прокурор – не з`явився; 
від позивача – не з`явився;
від відповідача – Манохін А.В. (адвокат), за ордером та свідоцтвом;
розглянувши апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків вх. № 3274 Х/З на рішення господарського суду Харківської області від 13.10.2020 р. у справі № 922/1943/20 (суддя – Жигалкін І.П., повний текст складено та підписано 02.11.2020 р.)
за позовом керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області в інтересах держави в особі Васищівської селищної ради Харківського району Харківської області, сел. Васищеве 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлантіс Схід Компані», м. Харків
про стягнення 693  056,47 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Керівник Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області звернувся до господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Васищівської селищної ради (далі – позивач) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлантіс Схід Компані» (далі – ТОВ «Атлантіс Схід Компані», відповідач) збитків в сумі 693  056,47 грн. у зв`язку з невиконанням умов договору № 5/10 від 05.10.2015 р., укладеного між позивачем та відповідачем на реконструкцію мосту через р. Уди в с.Васищеве.
В обґрунтування позову прокурор посилається на те, що у ході досудового розслідування встановлено організацію уповноваженими особами відповідача виконання робіт з реконструкції мосту з порушенням вимог проектно-кошторисної документації, що призвело до зменшення обсягів фактично використаних матеріалів та проведених робіт, зазначених у локальних кошторисах та актах, що підтверджується висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 15593/19815 від 31.01.2020 р., складеного експертами ХНДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. Згідно з цим висновком, обсяги та вартість фактично виконаних робіт з реконструкції мосту через р. Уди не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією за окремими видами робіт.
Наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в даному випадку прокурор обґрунтовує наступним:
- Васищівською селищною радою не вжито жодних заходів щодо повернення до бюджету зайво перерахованих коштів, які не підтверджені обсягами робіт, що призводить до порушення інтересів держави;
- виключність випадку звернення прокурора з позовною заявою зумовлена потребою захистити інтереси держави, оскільки внаслідок підписання Васищівським селищним головою актів приймання-передачі виконаних робіт, без фактичного їх виконання у повному обсязі, стало підставою для вибуття із власності територіальної громади бюджетних коштів, які могли бути спрямовані на належне забезпечення соціальних потреб громади, розвитку інфраструктури;
- з метою захисту інтересів держави місцева прокуратура листами двічі зверталася до Васищівської селищної ради, проінформувавши орган місцевого самоврядування про встановлені порушення та надавши строк для самостійного вжиття реальних, вичерпних та дієвих заходів цивільно-правового характеру, спрямованих на захист інтересів держави за встановленим фактом порушень.
Таким чином, прокурор посилається на нездійснення Васищівською селищною радою захисту порушених інтересів держави в особі територіальної громади (тобто на бездіяльність відповідного органу).
Рішенням господарського суду Харківської області від 13.10.2020 р. у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що:
- у позові відсутні обґрунтування та докази, які б свідчили про те, що орган місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені повноваження із захисту інтересів держави, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження, що спонукає прокурора виступити на захист держави шляхом звернення з позовом до господарського суду;
- висновок експерта поряд та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні підлягає дослідженню судом при встановленні наявності/відсутності у діях фізичної особи ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України;
- висновок експертизи не може вважатися належним доказом внаслідок протиріччя пунктів висновків один одному, з чого неможливо встановити дійсність обставин та наявність факту порушення з боку відповідача.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Посилаючись на п. 43 постанови ВП ВС від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 прокурор вважає, що він набув право на представництво та звернення до суду за захистом інтересів держави, оскільки відповідний суб`єкт владних повноважень, хоч і усвідомлював порушення інтересів держави та мав відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертався, а фактично своєю скаргою перекладає повноваження на органи прокуратури.
За доводами апеляційної скарги, за висновком експертів обсяги та вартість фактично виконаних робіт з реконструкції мосту через р. Уди не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією за окремими видами робіт – за наявною документацією (акти огляду та приймання та акти на закриття прихованих робіт) проведені експертні дослідження, за результатами яких встановлено вартість фактично невиконаних робіт на суму 693  056,47 грн., у зв`язку з чим судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги в якості доказу експертний висновок, який є законним та таким, що ніким не оскаржувався.
У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 р. строк, від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.
Прокурор та представник позивача у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи всі учасники справи повідомлені належним чином.
Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Харківською місцевою прокуратурою № 6 під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінального провадження № 42015221430000002 за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України виявлено порушення вимог чинного законодавства під час розпорядження коштами державного бюджету.
За результатами розгляду тендерних пропозицій щодо реконструкції мосту через р. Уди в с. Васищеве, яка проводилася упродовж 2015-2016 р., розпорядником коштів - Васищівською селищною радою для участі у відкритих торгах допущено наступних учасників: ТОВ "Атлантіс Схід Компані", ТОВ "Констракшн груп Інтернешенел" та ТОВ "НАН". Згідно з протоколом розкриття тендерної документації селищної ради № 22 від 17.09.2015 р., пропозицію ТОВ "НАН" відхилено відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" щодо невідповідності кваліфікаційним критеріям учасника.
Переможцем за результатами проведення відкритих торгів визнано ТОВ "Атлантіс Схід Компані". В подальшому 05.10.2015 р. між Васищівською селищною радою та ТОВ "Атлантіс Схід Компані" укладено договір № 5/10 про закупівлю робіт за державні кошти, за умовами п. 1.1. якого підрядник зобов`язується розпочати виконання робіт у 2015 році: "Реконструкція моста через р. Уди в с. Васищеве Харківського району Харківської області (коригування)", ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 протягом 3-х робочих днів від дати отримання замовлення та зобов`язується виконати ці роботи протягом 180 днів відповідно до договірної ціни, що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.
Пунктом 3.1. договору встановлено, що ціна договору становить 12 494 623,45 грн., а п. 3.4. цього договору визначено, що сума бюджетних призначень на 2015 р. складає 6 000 000,00 грн., на 2016 р. – 6 494 623,45 грн.
Додатковою угодою № 1 від 03.12.2015 р. до договору № 5/10 внесено наступні зміни: п. 3.4. "Сума бюджетних призначень на 2015 р. складає 6 790 141,16 грн., на 2016 р. – 5 704 482,29 грн.", а додатковою угодою № 2 від 15.02.2016 р. п. 3.4 договору № 5/10 викладено в такій редакції: "Сума бюджетних призначень на 2015 р. складає 6 790 141,16 грн., на 2016 р. – 5 704 482,29 грн."
Згідно з п. 6.3.1. договору, підрядник зобов`язаний виконати роботи якісно та своєчасно відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил, календарного графіка робіт.
Відповідно до актів виконаних робіт форми КБ-2В, доданих до позовної заяви,  роботи з реконструкції проведено на суму 14 650 542,69 грн., які були повністю оплачені позивачем.
Прокурор у позові стверджує, що уповноважені особи ТОВ "Атлантіс Схід Компані" організували виконання робіт щодо реконструкції мосту з порушенням вимог проектно-кошторисної документації та це призвело до зменшення обсягів фактично використаних матеріалів та проведених робіт, зазначених у локальних кошторисах та актах, що підтверджується висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 15593/19815 від 31.01.2020 р. 
Згідно зі зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва № 1, вартість фактично невиконаних робіт з реконструкції мосту через р. Уди в с. Васищеве по актам виконаних робіт № 10 за квітень 2016, № 10 за травень 2016, № 18 за червень-4 2016 складає 21 983,70 грн., оскільки підрядником було використано менше матеріалів, ніж зазначено в цих актах.
Також між Васищевською селищною радою та ТОВ "Атлантіс Схід Компані" 21.06.2013 р. укладено договір № 1-21 про закупівлю робіт за державні кошти. Загальний обсяг виконаних робіт за шифром "Е36-4-1" "Зведення гребель, дамб, насипів способом відсипання ґрунтів у воду у природні ставки та водойми" по договору № 1-21 від 21.06.2013 р. та по договору № 5/10 від 05.10.2015 р. складає 9,942 (одиниця виміру 1000 м3). Загальний обсяг виконаних робіт по договору № 1-21 від 21.06.2013 р. та по договору № 5/10 від 05.10.2015 р. за шифром "С1421-10634" "Пісок природний, рядовий" складає 10431 (одиниця виміру м3).
Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва № 2, вартість фактично невиконаних робіт з реконструкції мосту через р. Уди в с. Васищеве по акту виконаних робіт № 19 за червень 2016 р. складає 671 072,70 грн.
Прокурор вважає, що роботи з облаштування тимчасового насипу згідно з актом № 19 за червень 2016 року за договором № 5/10 від 05.10.2015 р. виконувалися по договору № 1-21 від 23.06.2013 р. згідно з актами приймання виконаних робіт № 2 за листопад 2014, № 3 за грудень-2 2014, а також згідно з актом № 1 за листопад 2015 року по договору № 5/10 від 05.10.2015 р., а тому ці роботи (за висновком експертизи) виконані не у повному обсязі, оскільки не включені до проектно-кошторисної документації за договором № 05/10 від 05.10.2015 р.
Згідно з висновком експертів, складеного за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 15593/19815 від 31.01.2020 р.:
- проектно-кошторисна документація на реконструкцію мосту через р. Уди в с. Васищеве (2011 рік), та на реконструкцію мосту через р. Уди (коригування, 2014 рік) за порядком складання і наведеними розрахунками відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;
- обсяги фактично виконаних робіт реконструкції мосту через р. Уди в с. Васищеве за окремими видами робіт не відповідають обсягам, визначеним проектно-кошторисною документацією. Документація на застосовані при реконструкції мосту через р. Уди в с. Васищеве конструкції, вироби, обладнання, будівельні матеріали на дослідження не надана, тому визначити їх відповідність проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів не надається можливим;
- за конструктивним рішенням досліджуваний об`єкт відповідає проектно-технічній документації на реконструкцію мосту через р. Уди (коригування), складеній в 2014 році;
- визначити загальну вартість фактично виконаних робіт з реконструкції мосту через р. Уди в с. Васищеве не надається можливим з причин, зазначеній в дослідницькій частині;
- обсяги та вартість фактично виконаних робіт з реконструкції мосту через р. Уди не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією за окремими видами робіт;
- загальна вартість фактично невиконаних робіт за договором № 5/10 від 05.10.2015 р. з реконструкції мосту через р. Уди, з урахуванням вартості робіт та матеріалів, складає 693 056,47 грн.;
- первинна звітна документація на реконструкцію мосту через р. Уди в с.Васищеве до договору № 1-21 від 21.06.2013 р. та на реконструкцію мосту через р. Уди (коригування) до договору № 05/10 від 05.10.2015 р. за порядком складання відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;
- за наведеними розрахунками первинна звітна документація, складена до договору № 05/10 від 05.10.2015 р., не відповідає вимогам п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в частині визначення обсягів та вартості робіт.
15.04.2020 р. директору ТОВ "Атлантіс Схід Компані" ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах та ч. 2 ст. 366 КК України - службове підроблення, тобто складання та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
За доводами прокурора, невідповідність фактичних обсягів виконаних робіт обсягам, які включені до актів та оплачені Васищівською селищною радою в повному обсязі є порушенням ст. 193 ГК України, умов договору, п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва, що призвело до завищення обсягів виконаних робіт на загальну суму 693 056,47 грн. Документами, зібраними під час досудового розслідування кримінального провадження № 42015221430000002 від 24.12.2015 р. підтверджується неналежне виконання ТОВ "Атлантіс Схід Компані" взятих зобов`язань по виконанню умов договору № 5/10 від 05.10.2015 р. та підтверджується завдання збитків територіальній громаді с. Васищеве Харківського району Харківської області.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
За змістом статті 611 Цивільного кодексу України відшкодування збитків є одним з правових наслідків порушення зобов`язання (договору).
За приписами ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала в зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Разом з цим, загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди визначено у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Наведена стаття унормовує загальні підстави для відшкодування шкоди в рамках позадоговірних (деліктних) зобов`язань. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди. Фактичною підставою для застосування такого виду відповідальності є вчинення особою правопорушення. Юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення. При цьому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.
Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб`єкт, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторона. Суб`єктом є боржник; об`єктом - правовідносини по зобов`язаннях; об`єктивною стороною - наявність збитків у майновій сфері кредитора, протиправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов`язання, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника і збитками; суб`єктивну сторону цивільного правопорушення складає вина, яка представляє собою психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки і її наслідків.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.
За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Для застосування такого заходу відповідальності, як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 Цивільного кодексу України.
Частина 2 ст. 1166 ЦК України встановлює презумпцію вини завдавача шкоди, що означає, що особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона сама не доведе відсутність своєї вини (у зв`язку із наявністю вини іншої особи або у зв`язку із дією об`єктивних обставин).    
За приписами ст. 224 ГК України,   учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Частиною 2 ст. 623 ЦК України передбачено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З матеріалів справи вбачається, що підставою звернення прокурора з даним позовом до господарського суду є документи, зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження № 42015221430000002 від 24.12.2015 р., якими (на думку прокурора) підтверджується неналежне виконання ТОВ «Атлантіс Схід Компані» взятих зобов`язань по виконанню умов договору № 5/10 від 05.10.2015 р. та завдання збитків територіальній громаді с. Васищеве.
Згідно з ч.ч. 1, 5 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, висновок прокурора про те, що протиправність діяння уповноважених осіб ТОВ «Атлантіс Схід Компані» виражається у невідповідності обсягам робіт, фактично виконаних підрядником, що підтверджується згаданим висновком експертів, є передчасним, оскільки на теперішній час відсутній обвинувальний вирок суду по відношенню до ОСОБА_1 в межах кримінального провадження, тобто протиправна поведінка та вина директора відповідача не є доведеною.
Дослідження питання наявності або відсутності вини в діях відповідача та його протиправної поведінки за документами досудового розслідування, в т.ч. висновком експертів № 15593/19815 від 31.01.2020 р., не відповідають в даному випадку завданню господарського судочинства, оскільки, як вірно наголошено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні суду, цей висновок поряд та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні підлягає дослідженню судом при встановленні наявності/відсутності у діях фізичної особи – ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України. 
Таким чином, прокурор передчасно звернувся з даним позовом до суду на підставі вимог ч. 7 ст. 128 КПК України, згідно з якими особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства, у зв`язку з тим, що протиправність поведінки посадової особи відповідача ще не встановлена судом у кримінальному провадженні.
Отже, дослідження висновку експертів № 15593/19815 від 31.01.2020 р., складеного за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 42015221430000002 від 24.12.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, господарським судом в якості доказу на підтвердження виконання відповідачем робіт за договором № 05/10 від 05.10.2015 р. з порушенням вимог проектно-кошторисної документації за відсутності відповідного вироку суду не має як вирішального значення при вирішенні спору в межах господарської справи № 922/1943/20 по суті, так і суперечить вимогам ст.ст. 98-101 ГПК України.
За наведених обставин, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову є правомірним.
Водночас, судова колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у позові відсутні обґрунтування та докази, які б свідчили про те, що орган місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені повноваження із захисту інтересів держави, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження, що спонукає прокурора виступити на захист держави шляхом звернення з позовом до господарського суду.
Беручи до уваги виключно доводи відповідача з цього приводу, господарським судом Харківської області не було враховано, що:
- відповідно до постанови ВП ВС від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц, процедура, передбачена абзацами третім та четвертим частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадках, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту;
- згідно з постановою ВП ВС від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим;
- Харківська місцева прокуратура № 6 двічі листами № 04-25-4-15 від 03.04.2020 р. та № 04-25-4-15 від 10.05.2020 р. зверталася до Васищівського селищного голови з повідомленнями в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», відповіді на які позивачем не надано. Незважаючи на те, що прокурором не додано до позовної заяви доказів надсилання цих листів позивачеві, за відсутності заперечень позивача щодо їхнього отримання, вимоги зазначеної статті визнаються судовою колегією дотриманими.
Отже, прокурором доведено наявність підстав для представництва інтересів Васищівської селищної ради у даній справі, проте відмова у задоволенні позову обумовлюється передчасністю звернення прокурора з цим позовом до господарського суду через відсутність обвинувального вироку суду по відношенню до директора ТОВ «Атлантіс Схід Компані», яким би підтверджувався факт наявності протиправної поведінки відповідача при виконанні договору № 05/10 від 05.10.2015 р., який, в свою чергу, є елементом складу цивільного правопорушення у деліктних правовідносинах.
Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає залишенню без змін за мотивами, викладеними у даній постанові суду апеляційної інстанції, а апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника. 
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 13.10.2020 р. у справі № 922/1943/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.
Повний текст постанови складено 16.02.2021 р.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Пушай

Суддя                                                                                           Д.О. Попков  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка