ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/450/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Огородніка К.М.- головуючого, Жуков С.В., Ткаченко Н.Г.,

за участю секретаря судового засідання Ксензової Г.Є.
за участю представників сторін: Товариства з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс" - Лемещук Н.В., Товариства з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті"- Ситника О.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті"

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020
та на додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 

у справі № 916/450/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Підприємства з іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна"
про стягнення 1 917 498, 38 грн, -

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог 
У лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс" (далі - ТОВ "Політех-Транс", позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті" (далі - ТОВ "Борс Сек`юриті", відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Підприємство з іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна" (далі - Підприємство, третя особа) про стягнення збитків, завданих неналежним виконанням умов договору в порядку регресу у розмірі 1 917 498,38 грн (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 19.05.2020).
Позов обґрунтований тим, що між третьою особою та ТОВ "Політех-Транс" був укладений договір на транспортно-експедиційне обслуговування (далі - Договір), за умовами якого позивач зобов`язався за плату і рахунок третьої особи надати або організувати надання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу третьої особи (зерна сільськогосподарських культур) залізничним договором. Для виконання вказаного договору, позивач уклав з відповідачем договір на охорону і супровід вантажів, за умовами якого відповідач приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів під час слідування вантажу залізницями України, в тому числі на початкових, транзитних і кінцевих станціях залізниць України. 
З 28.07.2019 по 30.07.2019 на станції Щаслива відбулось пакування та пломбування 24 вагонів. Відповідно до акту прийому-передачі вантажу від 30.07.2020 відповідач прийняв під охорону та супроводження зазначені вагони з вантажем. Однак, після прибуття вищевказаних 24 вагонів на станцію призначення Жовтнева під час їх зважування було виявлено недостачу вантажу в розмірі 169,5 тонн, про що було складено відповідні акти недостачі.
Позивач зазначав, що оскільки відповідач намагався уникнути відповідальності за невиконання своїх зобов`язань за Договором та незабезпечення ним схоронності вантажу, позивач був вимушений відшкодувати третій особі вартість недостачі даного вантажу із власних коштів. У зв`язку з чим, на думку позивача, він набув право зворотної вимоги (регресу) до відповідача у розмірі виплаченого відшкодування. 
Обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 
09.07.2019 між Підприємством (покупець) та ТОВ "Гермес-Трейдінг" (продавець) був укладений договір поставки №VP-02696, за умовами якого, продавець зобов`язується поставити і передати у власність покупця, а покупець - прийняти і оплатити ріпак вищого класу, українського походження, врожаю 2019 року та /або 1-го класу, українського походження, врожаю 2019, на умовах EXW "Франко-елеватор" - ХПП Добронадіївське, ТОВ (п. 1.1. договору поставки). Ціна товару становить 9      750,00 грн без ПДВ за 1 (одну) тонну (п. 3.1. договору поставки). 
16.07.2019 між Підприємством (клієнт) та ТОВ "Політех-Транс" (експедитор) був укладений Договір № ТЕП-05/19 на транспортно-експедиційне обслуговування (далі - Договір), за умовами якого, Експедитор зобов`язався за плату і за рахунок Клієнта надати або організувати надання визначених вищевказаним договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу Клієнта (зерна сільськогосподарських культур) залізничним транспортом (п. 1.1. Договору).
Згідно з Додатком № 1 до Договору ТОВ "Політех-Транс" у період з 16.07.2019 по 30.07.2019 повинен був організувати перевезення 1430,00 (+/- 5%) тонн ріпаку за маршрутом ТОВ "Добронадіївське ХПП" - Термінал ТОВ "ЄВТ Грейн".
Для забезпечення виконання доручень Клієнта експедитор зобов`язаний від власного імені укласти необхідні договори з залізницями, підприємствами залізничного транспорту, а також іншими підприємствами, які беруть участь в процесі перевезення вантажів Клієнта (п. 2.1.1. Договору)
Відповідно до п. 2.1.16. Договору експедитор організовує охорону вантажів під час їх перевезення.
16.07.2020 між ТОВ "Політех-Транс" (замовник) та ТОВ "Борс Сек`юриті" (виконавець) був укладений договір на охорону і супровід вантажів № 4/СВ-19 (далі - Договір охорони), за умовами якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів, під час слідування вантажу залізницями України, в тому числі на початкових, транзитних і кінцевих станціях залізниць України (п. 1.1. Договору охорони).
Задля надання послуг відповідно до Договору охорони ТОВ "Борс Сек`юриті" виставило рахунок № 61 від 31.07.2019, який був оплачений ТОВ "Політех-Транс".
Відповідно до п. 1.3. Договору охорони, охорона і супровід здійснюється виконавцем з моменту прийняття вантажу в пункті отримання, зазначеного замовником, до моменту здачі вантажу згідно рознарядки (Додаток № 3 до Договору охорони) представником виконавця замовнику або представнику замовника. 
Кількість вантажу, що передається під охорону виконавцю, визначається (вимірюється) спільно представниками замовника і виконавця шляхом зважування кожного вагона окремо з обов`язковим відчепленням. Зважування відбувається після завантаження вантажу для визначення "Ваги БРУТТО". Ці дані вказуються в Акті прийому - передачі вантажу під охорону (Додаток № 2 до Договору охорони), який підтверджує кількість прийнятого вантажу під охорону (п. 2.2. Договору охорони).
Згідно з п. 2.5. Договору охорони, кількість вантажу, що прибув визначається (вимірюється) спільно представниками замовника або іншими особами ним вказаній (зокрема вантажоодержувачу) і виконавця шляхом зважування кожного вагона з обов`язковим відчепленням. Зважування відбувається перед розвантаженням - для визначення "Ваги БРУТТО" з урахуванням погрішності зважування і норми природних втрат, але не більше 0,5% на партії вагонів, що охороняються, згідно рознарядки. 
Відповідно до п.3.1.1. Договору охорони Замовник зобов`язаний своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки (Додаток № 3), із зазначенням кількості вантажу і маршруту прямування вантажу.
Виконавець зобов`язаний прийняти під охорону вантаж на підставі акту приймання-передачі вантажу під охорону від Замовника до виконавця відповідно до п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Договору, здійснювати охорону і супровід вантажу з моменту прийняття під охорону до здачі Замовнику, невідкладно повідомляти правоохоронні органи та Замовника про виявлення будь-яких злочинних та /або протиправних дій або спроб вчинення таких дій з боку третіх осіб по відношенню до вантажу, брати участь в здачі вантажу Замовнику в порядку, передбаченому п. 2.4., 2.5., 2.6. Договору, нести відповідальність за втрату та/або недостачу вантажу з моменту прийняття його під охорону і до моменту здачі Замовнику в розмірі вартості втраченого (відсутнього) вантажу, при підтвердженні факту втрати (відсутності) відповідними документами (Додаток №2), за винятком випадків зменшення кількості вантажу, викликаного несправністю вагона, а також перевантаження вантажу в іншій вагон (вагони) під час перевезення в зв`язку з виявленими співробітниками залізниці несправностями вагона (вагонів) (п.п. 3.2.1. - 3.2.5. Договору охорони). 
Пунктом 6.1. Договору охорони сторони узгодили, що виконавець несе відповідальність за втрату та/або недостачу вантажу в розмірі вартості втраченого (відсутнього) вантажу з урахуванням п. 2.5 Договору, за винятком випадків зменшення кількості вантажу, викликаного несправністю вагона, а також перевантаження вантажу в інший вагон (вагони) під час перевезення у зв`язку з виявленими співробітниками залізниці несправності вагона (вагонів). Претензії щодо втраченого (відсутнього) вантажу приймаються виконавцем у разі, якщо недостача вантажу перевищує параметри, зафіксовані в п. 2.5. Договору. 
Цей Договір укладено строком на 1 (один) календарний рік та діє з 16.07.2019 до 16.07.2020 включно (п. 9.2. Договору).
Як встановлено судом першої інстанції, згідно зробленого скріншоту з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 , 29.07.2019 о 13:54год. ТОВ "Борс Сек`юриті" отримало від ТОВ "Політех-Транс" на електрону пошту Рознарядку № 1 щодо відправлення вантажу, яка датована 29.07.2019. За результатом огляду електронної поштової кореспондерції з електронної адреси позивача ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) на електронну адресу (mayya-odessa@ukr.net) судом було виявлено, що Рознарядка №1 датована 26.07.2019 і дійсно поступила на електрону пошту ТОВ "Борс Сек`юриті" 29.07.2019 о 14:14 год.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач не заперечував проти факту отримання відповідачем Рознарядки №1 на електронну пошту 29.07.2019, тобто з пропуском терміну, встановленого Договором охорони. З урахуванням факту, що навантаження, зважування, опломбування вантажу та виставлення вагонів на станційний путь станції Щаслива Одеської залізниці - код 410608 відбулося 28.07.2019, а Рознарядка №1 на електрону пошту ТОВ "Борс Сек`юриті" прийшла лише 29.07.2019 (тобто через одну добу після навантаження, що порушує п.3.1.1. Договору охорони), то вантаж було завантажено у вагони, а вагони апломбові без участі представника ТОВ "Борс Сек`юриті". 
Отже, місцевим господарським судом встановлено факт того, що позивачем не було виконано зобов`язання, покладені на нього п. 3.1.1. Договору охорони, що, в свою чергу, позбавило відповідача можливості бути присутнім при завантаженні і зважуванні вантажу та опломбуванні вагонів з вини ТОВ "Політех-Транс", а тому призвело до відсутності у відповідача інформації стосовно реальної ваги завантаженого вантажу. 
При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання умов Договору охорони, позивач повідомив рознарядкою №1 від 26.07.2019 відповідача про дату та час завантаження вагонів (26.07.2019), кількість вагонів (25), залізничним вантажовідправником є ТОВ "Політех-Транс", вантажоодержувачем - ТОВ "ЄВТ Грейн", відправлення вантажу здійснюється зі станції Щаслива Одеської залізниці - код 410608 (далі - "станція Щаслива") до станції Жовтнева Одеської залізниці - код 418101 (далі - "станція Жовтнева").
Судом апеляційної інстанції встановлено, що Рознарядка № 1 від 26.07.2019 без зауважень та заперечень підписана повноважними представниками сторін та скріплена печатками юридичних осіб, у зв`язку з чим, судова колегія приймає до уваги саме дану рознарядку. Також, матеріали справи містять рознарядку № 1 від 26.07.2019 (т.1, а.с. 157) та рознарядку №1 від 29.07.2019 (т.1, а.с. 90), проте зазначені документи не містять підпису та печатки відповідача. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що пояснення відповідача про отримання ним рознарядки №1  від позивача 29.07.2019 не заперечуються останнім.
Згідно із залізничними накладними з 28.07.2019 по 30.07.2019 на станції Щаслива відбулося пакування та пломбування наступних 24 вагонів: №№95368205, 95683413, 95692224, 95801189, 95828463, 95695748, 95668638, 95666806, 95692133, 95756581, 95346300, 95831228, 95352282, 95616173, 95677936, 95327813, 95355889, 95681276, 95833760, 95625877, 95642013, 95757738, 95541348, 95536355.
30.07.2019 відповідач прийняв під охорону вантаж в кількості 24 вагони на станції Щаслива, що підтверджується підписаним повноважними представниками сторін та скріпленим печатками юридичних осіб актом прийому-передачі вантажу під охорону.   
Судом апеляційної інстанції зазначено, що акт прийому-передачі вантажу під охорону від 30.07.2019 у кількості 17 вагонів містить додатковий запис, що прийняв вагони по пломбам о 8.00 30.07.2019, через пізню рознарядку відправника на навантаження. При цьому, апеляційний суд встановив, що будь-яких змін або доповнень до договору охорони, що зміни предмету договору,  відповідно до вимог п.п. 9.4. та 9.5. сторони не оформлювали. 
Відповідно до п. 5.6. Договору, факт належного виконання робіт (послуг) підтверджуються Актом виконаних робіт (послуг), який складається Виконавцем, підписується Сторонами та скріплюється печатками. Акт виконаних робіт (послуг) оформляється в двох примірниках. Один примірник Акту виконаних робіт (послуг) залишається у Замовника, другий - у Виконавця.
Судами встановлено, що 31.07.2019 було складено Акт надання послуг № 61, який був підписаний сторонами без жодних зауважень.
З наявних у справі матеріалів судом першої інстанції встановлено, що жодних претензій з боку позивача щодо неналежного виконання відповідачем своїх обов`язків передбачених Договором охорони не надходило.
31.07.2019 відповідач виставив позивачу рахунок на оплату послуг із супроводження та охорони вантажу в опломбованих вагонах (24 вагона) №61, який оплачений позивачем 02.08.2019 платіжним дорученням №4333 на суму 9 875,00 грн та 12.08.2019 платіжним дорученням №4269 на суму 9 875,00 грн. 
Як встановлено судом першої інстанції, 06.08.2019 на станцію Жовтнева прибули вагони. На момент прибуття вагонів на станцію пломби були ціли та не пошкоджені. Охорона здійснювала супровід вагонів. Однак, після прибуття на кінцеву станцію вагони були переміщенні на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони", на дану територію представника ТОВ "Борс Сек`юриті" не було допущено. Вагони там чекали черги на зважування та розвантажування. Лише 08.08.2019 вагони були зважені. Під час зважування було виявлено недостачу вантажу.
Місцевим господарським судом встановлено, що факт недопуску представника відповідача на закриту адміністративну територію залізниці підтверджується копією листа №НОРШ-14/767 від 05.09.2019, відповідно до якого було повідомлено відповідача про те, що для врегулювання питання про допуск представників відповідача на територію охоронних об`єктів рекомендовано відповідачу звернутись до Служби воєнізованої охорони Регіональної філії "Одеська залізниця". Відтак, вагони знаходились на закритій адміністративній території, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони", а ТОВ "Борс Сек`юриті" не мало допуску до вагонів та вантажу. При цьому, судом першої інстанції також встановлено, що позивачем не було надано Акту приймання-передачі вантажу на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони" на зважування та розвантажування.
Як встановлено апеляційним господарським судом, в матеріалах справи відсутні докази недопущення представника відповідача на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, а також  будь-які претензії відповідача з приводу його не допуску. Апеляційним судом також встановлено, що відповідач не звернувся з листом до залізниці своєчасно, а саме 06.08.2019, коли вагони прибули на станцію Жовтнева та  переміщені на закриту адміністративну територію.
За тим, судами встановлено, що 08.08.2019 вагони були зважені, під час зважування було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95642013, 95757738, 95541348, 95625877, 95668638, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком, представником відправника та представником відповідача. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах, також, підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 08.08.2019 підписаного та скріпленого печаткою повноважним представником відповідача. 
11.08.2019 під час зважування вагонів було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95668638, 95756581, 95692133, 95355889, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком та представником відправника. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах, також, підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 10.08.2019 підписаного та скріпленого печаткою повноважним представником відповідача, з відміткою, що пломби в наявності та цілі. 
Таким чином, після прибуття вищевказаних 24 вагонів на станцію призначення Жовтнева під час їх зважування було виявлено недостачу вантажу, загальний розмір якої становить - 169,5 тонн (169 500 кг).
Відповідно до п. 2,5. Договору охорони норма природних втрат вантажу визначається на рівні не більше 0,5 % на партії вагонів та складає 9,635 тонн (вираховується наступним чином: 9,635 тонн = 1927,0 тонн х 0,5 %).
З урахуванням вищезазначеного судом першої інстанції встановлено, що розмір понаднормових природних втрат вказаного вантажу становить 159, 865 тонн, виходячи з наступного розрахунку: 169,5 тонн - 9,635 тонн = 159,865 тонн.
Відповідно до Договору поставки № VP-02696 від 09.07.2019 (на підставі якого Підприємством придбано товар, перевезення якого організовував позивач) вартість однієї тонни вантажу, шо перевозився, складає 11 700, 00 грн з ПДВ.
Судами встановлено, що загальна вартість нестачі вантажу складає                                    1 870 420,50 грн (159,865 тонн х 11 700,00грн). 
20.08.2019 третьою особою на адресу позивача була направлена претензія з вимогою про відшкодування збитків в розмірі в розмірі 1 917 498,38 грн, пов`язаних із недостачею вантажу.
27.08.2019 позивач, у свою чергу, направив відповідачу претензію про відшкодування збитків, пов`язаних із недостачею вантажу, заподіяних відповідачем неналежним виконанням      своїх      обов`язків за Договором охорони, яку відповідач залишив без відповіді та задоволення. 
Позивач та третя особа в результаті переговорів та обміну листами від 25.11.2019 за вих. № 207 та від 28.11.2019 за вих.№21/11/19 дійшли домовленості про поетапне відшкодування збитків.
Так, згідно із домовленістю позивачем було перераховано на рахунок третьої особи суму коштів у загальному розмірі 1 917 498,38 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями № 4556 від 29.10.2019 на суму 159 790,00грн, №4610 від 25.11.2019 на суму 159 790,00 грн, № 4618 від 27.11.2019 на суму 1 000 000,00 грн, №4714 від 15.01.2020 на суму 200 000,00 грн, № 4771 від 19.02.2020 на суму 198 959,19 грн та № 4839 від 23.30.2020 на суму 198 959,19. Крім цього, третя особа підтвердила отримання вищевказаних сум.
Отже, звертаючись із позовом до суду ТОВ "Політех-Транс" просило в порядку зворотної вимоги (регресу) стягнути з відповідача виплачені третій особі матеріальні збитки у розмірі вартості недостачі вантажу на загальну суму                          1 917 498,38 грн, які для позивача є збитками, понесеними у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором охорони. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 (суддя                 Гут С.Ф.) у справі № 916/450/20 у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що представник ТОВ "Борс Сек`юриті" не був присутній при завантаженні і зважуванні вантажу та опломбуванні вагонів з вини ТОВ "Політех-Транс". Позивачем не надано до суду належних доказів того, що відповідачем було завдано позивачу збитки, а також належних доказів на підтвердження компенсації позивачем завданих збитків третій особі. 
Короткий зміст оскаржуваних постанов суду апеляційної інстанції
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 (колегія суддів: Головей В.М. - головуючий, Колоков С.І., Разюк Г.П.) апеляційну скаргу ТОВ "Політех-Транс" задоволено; рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 скасовано. Позов ТОВ "Політех-Транс" задоволено. Стягнуто з ТОВ "Борс Сек`юриті" на користь позивача збитки, завдані неналежним виконанням умов договору, в порядку регресу у розмірі 1 917 498,38 грн, судовий збір за подання повної заяви -           28 762, 48 грн та судовий збір за подання апеляційної скарги 43 143,71 грн.
Додатковою постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 заяву ТОВ "Політех-Транс" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу задоволено. Стягнуто з ТОВ "Борс Сек`юриті" на користь ТОВ "Політех-Транс" 39 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не погодився з позицією місцевого господарського суду, що відсутність представника відповідача при завантаженні, зважуванні вагонів позбавило останнього інформації стосовно реальної ваги завантаженого вантажу, адже лист транзитної станції Знам`янка Виробничого підрозділу "Знам`янська дирекція залізничних перевезень" АТ "Укрзалізниця" від 29.04.2020 підтверджено, що маса брутто 24-х вагонів, була приблизно такою ж, що й маса завантажених вагонів на станції Щаслива, згідно актів приймання-передачі вантажу під охорону від 24 та 30 липня 2019 року. 
За висновком апеляційного суду, позивачем належними засобами доказування доведено суду склад цивільного правопорушення, зокрема, факт порушення відповідачем зобов`язання (виконання визначених договором на охорону і супровід вантажів), розмір збитків (вартість втраченого майна в розмірі 1 917 498, 38 грн), причинно-наслідковий зв`язок між цими втратами та протиправною поведінкою охорони - відповідача, а також те, що відсутність вини останнього не доведено.
Судом також зазначено, що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження того, що втрата вантажу сталася не з його вини.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
ТОВ "Борс Сек`юриті" звернулось до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржувані постанови суду апеляційної інстанції та залишити без змін рішення Господарського суду Одеської області від13.07.2020 у справі № 916/450/20.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції оскаржувані рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 174, 179, 216-218, 224-226, 228 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 11, 22, 614, 623, 626, 628 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), частини першої, другої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та порушенням норм процесуального права, а саме статей 2, 7, 11, 13, 73-77, 86, 236-238, 269, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 
У якості підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі скаржник зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 
Позиція інших учасників справи
ТОВ "Політех-Транс" подало відзив на касаційну скаргу ТОВ "Борс Сек`юриті", в якому просить відмовити у задоволенні останньої, оскаржувані постанови суду апеляційної інстанції залишити без змін та стягнути з скаржника судові витрати.
Касаційне провадження
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/450/20 визначено склад колегії суддів: Огороднік К.М. - (головуючий), Ткаченко Н.Г., Жуков С.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 03.11.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 19.11.2020 касаційну скаргу ТОВ "Борс Сек`юриті" залишено без руху; надано скаржнику строк для усунення недоліків.
На виконання вимог ухвали Верховного Суду від 19.11.2020 до касаційного суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалою Верховного Суду від 17.12.2020, серед іншого, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Борс Сек`юриті" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 та додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 у справі №916/450/20; призначено скаргу до розгляду на 27.01.2021 о 11:15 год. 
Ухвалою Верховного Суду від 27.01.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі № 916/450/20 з розгляду касаційної скарги ТОВ "Борс Сек`юриті" до 17.02.2021 о 16:00 год.
Судове засідання 17.02.2021 відбулось за участі представників ТОВ "Політех-Транс" та ТОВ "Борс Сек`юриті", які надали пояснення у справі. Інший учасник справи (третя особа) явку повноважних представників не забезпечив, про час та дату судового засідання був сповіщений належним чином.
Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов`язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважного представника Підприємства з іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна".
При цьому, Суд враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій 
Переглянувши у касаційному порядку оскаржувані судові рішення на предмет повноти встановлених обставин справи та правильності їх юридичної оцінки, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанції норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників учасників справи, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.
Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Політех-Транс" до ТОВ "Борс Сек`юриті" про стягнення 1 917 498,38 грн збитків, понесених у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором охорони.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, який в силу вимог частини першої статті 629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами. 
За змістом статей 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. 
Відповідно до частин першої, другої статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Згідно частин першої, другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Статтею 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до частини першої статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
Водночас, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. 
Так, дійшовши висновку про відмову у задоволенні позовних вимог щодо стягнення збитків, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявності складу правопорушення. Такий висновок зроблено судом на підставі встановлення ним таких обставин: (1) позивачем не було надано підтвердження бухгалтерським обліком доказів понесених ним збитків, зокрема, виписки з відомостями бухгалтерського обліку; (2) позивачем не було виконано зобов`язання щодо строку звернення із Рознарядкою №1, покладені на нього пунктом 3.1.1. Договору охорони, що позбавило відповідача можливості бути присутнім при завантаженні і зважуванні вантажу та опломбуванні вагонів з вини ТОВ "Політех-Транс"; (3) факт недопуску представника відповідача на закриту адміністративну територію залізниці, що підтверджується копією листа залізниці №НОРШ-14/767 від 05.05.2019; (4) вагони перебували на закритій адміністративній території, яка знаходилась під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони", тому ТОВ "Борс Сек`юриті" не мало допуску до вагонів та вантажу; (5) позивачем не було надано Акту приймання-передачі вантажу на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони" на зважування та розвантажування; (6) 31.07.2019 складено Акт надання послуг № 61, який був підписаний сторонами без жодних зауважень (пунктом 5.6. Договору охорони визначено, що факт належного виконання робіт (послуг) підтверджуються Актом виконаних робіт (послуг)), при чому оплата за послуги охорони була здійсненна позивачем в повному обсязі; 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про задоволення позову, апеляційний господарський суд виходив із того, що у даному випадку наявні всі елементи складу цивільного правопорушення для відшкодування збитків, оскільки факт завдання збитків позивачу на суму         1 917 498,38 грн підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, відповідач відсутність своєї вини у втраті вантажу не спростував, натомість відповідач не забезпечив належним чином схоронності вантажу відповідно до умов Договору охорони, у   зв`язку з чим мала місце втрата вантажу, що підтверджує наявність причинного зв`язку між діями відповідача та завданими збитками. 
Проте, суд касаційної інстанції не може погодитися з вказаними висновками, як такими, що зроблені за неповно встановлених фактичних обставин справи, та визнає їх недостатньо обґрунтованими й передчасними.
Як зазначалось вище,  суд першої інстанції встановив обставини того, що позивач не заперечував проти факту отримання відповідачем Рознарядки №1 на електронну пошту 29.07.2019, тобто з пропуском терміну, встановленого пунктом 3.1.1. Договору охорони.
Апеляційним господарським судом, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, також враховано пояснення відповідача, що останній отримав Рознарядку №1 від позивача 29.07.2019, про що не заперечував останній. Однак, суд апеляційної інстанції за результатом оцінки доказів у справі дійшов висновку про те, що вказана Рознарядка №1 від 26.07.2019 (т.1, а.с. 28) без зауважень та заперечень підписана повноважними представниками сторін та скріплена печатками юридичних осіб. Апеляційним судом зазначено, що матеріали справи містять рознарядку № 1 від 26.07.2019 (т.1, а.с. 157) та рознарядку №1 від 29.07.2019 (т.1, а.с. 90), проте вони не беруться до уваги, оскільки не містять підпису та печатки відповідача. 
При цьому, Верховний Суд зазначає, що без належної правової оцінки залишились доводи відповідача у відзиві на позовну заяву про те, що надана суду позивачем копія рознарядки (аркуш справи 28) не є належним та допустимим доказом, оскільки додана до позовної заяви Рознарядка №1 не є тією, яка була відправлена на електронну пошту представнику ТОВ "Борс Сек`юриті" 29.07.2019, докази чого містяться в додатках до цього відзиву.
Апеляційним судом не досліджувались електронні докази, подані відповідачем у відзиві на позовну заяву. 
Вказане свідчить про неповноту дослідження вказаних доказів та передчасність висновків суду апеляційної інстанції про відсутність зауважень та заперечень сторін щодо відомостей Рознарядки №1 від 26.07.2019.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що акт прийому-передачі вантажу під охорону від 30.07.2019 у кількості 17 вагонів містить додатковий запис такого змісту: "прийняв вагони по пломбам о 8.00 30.07.2019 через пізню рознарядку відправника на навантаження". На переконання апеляційного суду, вказане свідчить про порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором охорони, оскільки за умовами останнього відповідач приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів з вантажем, а не пломб. При цьому, будь-яких змін або доповнень до договору охорони, що зміни предмету договору,  відповідно до вимог пунктів 9.4. та 9.5. сторони не оформлювали. 
Однак, обмежившись лише даними обґрунтуваннями, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою встановлені місцевим господарським судом обставини того, що відправлення вантажу зі станції Щаслива відбулося 28.07.2019, а Рознарядка №1 на електрону пошту ТОВ "Борс Сек`юриті" прийшла лише 29.07.2019, що є порушенням пункту 3.1.1. Договору охорони, відповідно до якого Замовник зобов`язаний своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки. Вказане порушення умов пункту 3.1.1. Договору охорони, як встановлено судом першої інстанції, призвело до порушення пункту 2.2. цього Договору, відповідно до якого кількість вантажу, що передається під охорону Виконавцю визначається (вимірюється) спільно представниками Замовника і Виконавця шляхом зважування кожного вагона окремо з обов`язковим відчепленням; ці дані вказуються в Акті прийому-передачі вантажу під охорону, який підтверджує кількість прийнятого вантажу під охорону.
З огляду на зазначене, колегія суддів Верховного Суду вважає суперечливими висновки суду апеляційної інстанції про порушення відповідачем своїх зобов`язань за Договором охорони з підстав прийняття вагонів за пломбами відповідно до акту прийому-передачі вантажу під охорону.
Крім того, за встановлених судом першої інстанції обставин справи, у пункті вивантаження вагони перебували з 06.08.2019 до 08.08.2019 на закритій адміністративній території, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони", відтак ТОВ "Борс Сек`юриті" не мало допуску до вагонів та вантажу. Судом встановлено, що факт недопуску представника відповідача на закриту адміністративну територію залізниці підтверджується копією листа залізниці №НОРШ-14/767 від 05.05.2019. 
Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено протилежне, зокрема, що в матеріалах справи відсутні докази недопущення представника відповідача на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, а також  будь-які претензії відповідача з приводу його не допуску. 
Вказане свідчить про те, що за результатом оцінки одних і тих же доказів, що містяться в матеріалах справи, суди попередніх інстанцій дійшли абсолютно протилежних висновків щодо встановлення обставин недопуску представника відповідача на закриту адміністративну територію залізниці у пункті вивантаження. 
Апеляційним судом також встановлено, що відповідач не звернувся з листом до залізниці своєчасно, а саме 06.08.2019, коли вагони прибули на станцію Жовтнева та були переміщені на закриту адміністративну територію, що, на переконання цього суду, є порушенням відповідачем своїх зобов`язань за договором охорони, а саме п. 3.2.2., за яким останній здійснює охорону і супровід вантажу з моменту прийняття під охорону до здачі замовнику. 
Верховний Суд зауважує, що особливість даного спору полягає у тому, що у правовідносинах перевезення вантажу залізничним транспортом невід`ємним учасником є залізниця, що здійснює свою діяльність у відповідності до Закону України "Про залізничний транспорт", Статуту залізниць України, Правил видачі вантажу, інших нормативно-правових актів.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 16.07.2019 між Підприємством (клієнт) та ТОВ "Політех-Транс" (експедитор) був укладений Договір № ТЕП-05/19 на транспортно-експедиційне обслуговування, за умовами якого Експедитор зобов`язався за плату і за рахунок Клієнта надати або організувати надання визначених цим договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу Клієнта (зерна сільськогосподарських культур) залізничним транспортом. Згідно пункту 2.1.1. Договору № ТЕП-05/19 для забезпечення виконання доручень Клієнта експедитор зобов`язаний від власного імені укласти необхідні договори з залізницями, підприємствами залізничного транспорту, а також іншими підприємствами, які беруть участь в процесі перевезення вантажів Клієнта.
Колегія суддів Верховного Суду зауважує, що за умовами договору № ТЕП-05/19 обов`язок щодо укладення необхідних договорів з залізницями чи підприємствами залізничного транспорту покладено саме на експедитора (ТОВ "Політех-Транс"). Такі умови Договору № ТЕП-05/19 в повній мірі узгоджуються з пунктом 3.1.4 Договору охорони, згідно якого Замовник (ТОВ "Політех-Транс") зобов`язаний забезпечити представника Виконавця (ТОВ "Борс Сек`юриті") відповідною документацією, необхідною для допуску представника Виконавця на пункти зважування вантажу на станціях відправлення та призначення.
З огляду на зазначене, Верховний Суд вважає помилковими висновки апеляційного суду про те, що в порушення пункту 3.2.2. відповідач (ТОВ "Борс Сек`юриті")  не звернувся з листом до залізниці своєчасно 06.08.2019, коли вагони прибули на станцію Жовтнева та були переміщені на закриту адміністративну територію, оскільки відповідно до пункту 3.1.4 Договору охорони обов`язок  забезпечення представника Виконавця відповідною документацією, необхідною для допуску його представника на пункт зважування вантажу на станції призначення, покладено на Замовника, тобто позивача (ТОВ "Політех-Транс").
З наведеного, зважаючи на необхідність встановлення наявності/відсутності всіх елементів складу цивільного правопорушення з метою вирішення даного спору про відшкодування збитків, Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій належним чином не досліджено обставин можливості (за наявності відповідного договору) та/або обов`язку звернення ТОВ "Борс Сек`юриті" до залізниці щодо допуску його представника на пункти зважування вантажу на станції призначення (закритій адміністративній території станції Жовтнева), враховуючи умови укладеного між сторонами Договору охорони.
Крім того, судом апеляційної інстанції залишено без належної юридичної оцінки встановлені місцевим господарським судом обставини того, що позивачем не було надано Акту приймання-передачі вантажу на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу "Херсонського загону воєнізованої охорони" на зважування та розвантажування.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції та зазначено вище, пунктом 5.6. Договору охорони, зокрема, визначено, що факт належного виконання робіт (послуг) підтверджуються Актом виконаних робіт (послуг), який складається Виконавцем, підписується Сторонами та скріплюється печатками. 
Суди встановили, що 31.07.2019 було складено Акт надання послуг № 61, який був підписаний сторонами без жодних зауважень.
Однак, судами попередніх інстанцій не досліджено, що підписання Акта надання послуг № 61 відбулось до здачі вантажу Замовнику, належної юридичної оцінки щодо відповідності таких дій умовам Договору охорони судами не надано.
Суд касаційної інстанції вважає також помилковим посилання суду апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові на норми частини третьої статті 314 ГК України та статті 924 ЦК України, оскільки ці норми визначають відповідальність саме перевізника вантажу, яким відповідач у справі - ТОВ "Борс Сек`юриті" не є.
При цьому, правильним є зауваження суду апеляційної інстанції щодо того, що поза увагою місцевого господарського суду залишився наявний у матеріалах справи доказ, а саме лист транзитної станції Знам`янка Виробничого підрозділу "Знам`янська дирекція залізничних перевезень" АТ "Укрзалізниця" від 29.04.2020,      відомості якого свідчать про масу брутто 24-х вагонів.
Допущені судами попередніх інстанцій процесуальні порушення щодо неналежного дослідження зібраних у справі доказів унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для вирішення цього спору.
З огляду на вищенаведене Верховний Суд дійшов висновку, що при вирішенні даного спору суд апеляційної інстанції, як і місцевий господарський суд, не з`ясував повно і об`єктивно всіх обставин справи щодо наявності складу цивільного правопорушення в діях відповідача, тобто підстав цивільно-правової відповідальності останнього. 
Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України"). 
Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Ухвалені у цій справі судові рішення вищезгаданим вимогам в повній мірі не відповідають.
Допущені процесуальні порушення є такими помилками, які не забезпечили справедливого розгляду справи. Рішення судів, прийняті з порушенням норм процесуального права, не можуть вважатися такими, що відповідають приписам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право на справедливий суд.
З огляду на обмеження, визначені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути допущені судами попередніх інстанцій процесуальні порушення, оскільки оцінка доказів та достовірне з`ясування усіх фактичних обставин виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, передбачених вказаною статтею процесуального закону.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статей 308, 310 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд. Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Встановивши зазначені у цій постанові порушення, з огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, встановлені статтею 300 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020, постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 у справі № 916/450/20 підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Крім того, зважаючи на скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій, ухвалених щодо вирішення спору по суті, також підлягає скасуванню оскаржувана відповідачем додаткова постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 у справі № 916/450/20, оскільки визначений нею розподіл судових витрат є передчасним.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід врахувати викладене, вжити всі передбачені чинним законодавством заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, зокрема щодо встановлення наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення; за результатом цього, дати належну правову оцінку доказам, доводам та запереченням учасників судового процесу та здійснити розгляд спору про відшкодування збитків відповідно до норм чинного законодавства. При цьому враховуючи, що спір у цій справі щодо стягнення збитків стосується правовідносин з перевезення вантажу залізницею, які врегульовані спеціальними нормами права, а судами досліджувались докази, пов`язані із здійсненням юридично-значимих дій підприємствами залізничного транспорту (опломбування вагонів, зважування вантажу динамічними тензометричними вагонними вагами "ВТВ-25ДР1Т") місцевому господарському суду належить визначити доцільність залучення залізниці для правильного вирішення цього спору.
Розподіл судових витрат
Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку із скасуванням попередніх судових рішень і передачею справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, у тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарг, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд,-

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 та додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 у справі № 916/450/20 скасувати. 

3. Справу № 916/450/20 в скасованій частині передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий          суддя                                                                                К.М. Огороднік 
Судді                                                                                                    С.В. Жуков 
                                                                                                    Н.Г. Ткаченко