ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
26 січня 2021 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 520/204/19
провадження № 51-4704км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                   ОСОБА_1 ,
судді:                                                             ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
захисник                                                      ОСОБА_6  (в режимі відеоконференції), 
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 24 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160480003977, стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Біляни Чернівецького району Вінницької області, проживає у АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про зміну вироку суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 у цій частині. 
Просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину  як на обставину, яка обтяжує покарання, визнати обставиною, яка пом`якшує покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. 
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна; а за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна.
Свої доводи захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції не повною мірою врахував конкретні обставини провадження та дані, що характеризують особу засудженого, які у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України, а саме: його щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, критичне відношення до вчиненого і бажання нести відповідальність, збіг тяжких сімейних та інших обставин (наявність на утриманні хворої матері похилого віку), думку потерпілого щодо покарання та його заяви про те, що він не має  претензій, відсутність рецидиву злочину.
Вважає, що оскільки ОСОБА_7 раніше вчиняв злочини, передбачені статтями 187 та 289 КК України, то рецидив злочинів відсутній, водночас наявна кваліфікуюча ознака «повторність».
Зазначає, що суд безпідставно послався на наявність у провадженні Корабельного районного суду м. Миколаєва кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, у якій обвинувального вироку ще не ухвалено.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна; а за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
 
За вироком Одеського апеляційного суду від 24 червня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким  ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 289 КК України – у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; а за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В іншій частині вирок залишено без зміни.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 14 жовтня 2018 року близько 04:10,маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, проник до приміщення автомийки на АДРЕСА_2 , де в кімнаті адміністратора, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , завдав останньому численних ударів руками та ногами по тулубу і голові, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми в формі забою головного мозку, закритих переломів лівої скроневої кістки, потиличної кістки, крововиливу під тверду мозкову оболонку скронево-тім`яної ділянки, підапоневротичної гематоми скронево-тім`яно-потиличної ділянки, закритих переломів зовнішньої стінки лівої орбіти, кісток носа та щелепи, а після позбавлення таким чином потерпілого можливості чинити опір заволодів майном ОСОБА_8 загальною вартістю 5942 грн.
 
Крім того, ОСОБА_7 після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно та з корисливим мотивом, незаконно заволодів належним ОСОБА_8 мопедом марки «Honda Dio 34», номер шасі НОМЕР_1 , вартістю 5850 грн, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
 
Позиції учасників судового провадження 
 
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор просив залишити вирок апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно з положеннями статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.
 
За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , послався на те, щохоча обвинувачений й неодноразово судимий та обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів, проте він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, критично оцінив свою поведінку, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, утримує матір пенсійного віку. 
Зазначені обставини суд першої інстанції вважав такими, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, та призначив  ОСОБА_7  основне покаранняіз застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 289 КК України (4 та 3 роки відповідно). 
Апеляційний суд, визнавши необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 ККУкраїни, дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не відповідає вимогам закону та суперечить положенням ст. 65 КК України. 
Як зазначено в оскаржуваному вироку апеляційного суду, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості та спосіб вчинення ОСОБА_7 злочинів, наслідків та мотиву протиправних діянь, небезпечності та зухвалості дій обвинуваченого, даних стосовно особи останнього. Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_7 умисно вчинив особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, за який законом визначено покарання до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; спосіб вчиненого розбійного нападу, а саме – із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_8 отримав тяжкі тілесні ушкодження; вчинення в подальшому ОСОБА_7 іншого злочину –  незаконного заволодіння мопедом потерпілого. Така поведінка обвинуваченого під час та після вчинення ним розбійного нападу, спосіб та характер вчиненого, тривалість дій, на думку апеляційного суду, вказують на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та неможливість досягнення мети покарання, зокрема виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів за умови призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом. 
Як обґрунтовано вказав у вироку апеляційний суд, суд першої інстанції хоча і послався у своєму вироку, але фактично не взяв до уваги того, щозгідно з матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше двічі вже притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні корисливі злочини і йому призначалося, в тому числі, реальне покарання у виді позбавлення волі, однак він для себе належних висновків не зробив та протягом нетривалого часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив нові злочини – тяжкий та особливо тяжкий;судимості обвинуваченого ОСОБА_7 не погашено, і він є особою, яка вважається раніше судимою, що, на думку апеляційного суду, свідчить про його соціальну небезпечність.
Що стосується зазначення судом першої інстанції такої пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне відшкодування потерпілому матеріальної та моральної шкоди, то апеляційний суд правильно вказав на те, що такий факт не в повному обсязі підтверджується матеріалами провадження, оскільки мопед і викрадене ним майно повернуто потерпілому працівниками поліції після затримання ОСОБА_7 , а останнім лише відшкодовано  ОСОБА_8 моральну шкоду. 
Апеляційний суд врахував думку потерпілого, який під час судового розгляду просив призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також відшкодування обвинуваченим моральної шкоди потерпілому. Водночас апеляційний суд у вироку обґрунтовано зазначив, що ці обставини не є безумовною підставою для застосування обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з урахуванням обставин вчинення злочину та даних про особу обвинуваченого. 
Виходячи з аналізу сукупності наведених обставин, які свідчать про стійке небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та перевиховання, а також про його підвищену суспільну небезпеку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що враховані судом першої інстанції обставини у цьому конкретному випадку не є такими, які б давали підстави для призначення ОСОБА_7 покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, а є лише підставами для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією статті обвинувачення. 
 
Підтверджені відповідними документами доводи в касаційній скарзі про те, що засуджений має хвору матір похилого віку, з якою він проживає, в цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо скасування застосування ст. 69 КК України. Водночас захисник у скарзі не наводить доводів на обґрунтування своїх тверджень про те, що вказану обставину (хворобу матері) слід віднести до передбаченої п. 5 ст. 66 КК України пом`якшуючої покарання обставини – збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, та не доводить того, що між цією обставиною і вчиненими злочинами був об`єктивний зв`язок.
Посилання у вироку на кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, яке розглядається Корабельним районним судом м. Миколаєва, не дає підстав вважати його винуватим у вчиненні вказаного злочину, а тому порушення судом вимог процесуального закону чи засад кримінального провадження не вбачається.
Також з матеріалів провадження видно, що  ОСОБА_7 раніше двічі судимий, при цьому не тільки за вчинення злочинів, передбачених статтями 187 та 289 КК України, а ще й за частинами 1 і 3 ст. 185 КК України, що дало обґрунтовані підстави для визначення судом першої інстанції рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання.
На думку Суду, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин провадження та даних про особу засудженого, положень статей 50, 65 КК України, покарання, призначене ОСОБА_7 апеляційним судом, відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень. 
 
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Одеського апеляційного суду від 24 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7  залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                         ОСОБА_3