ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2304/20	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів:  Разюк Г.П.,Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Лінник І.А., 

за участю представників сторін:
від позивача  –  Грицак К.В. (адвокат), 
від відповідача –  не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Маркової Тетяни Петрівни        
на рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2020 року  (суддя Рога Н.В.) 
за позовом Фізичної особи-підприємця Маркової Тетяни Петрівни        
до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Кримська 84»
про внесення змін до договору,-    

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2020 року ФОП Маркова Т. П. (далі - позивач) звернулась до Господарського суду Одеської області із позовом до ОСББ «Кримська 84» (далі - відповідач) (з врахуванням уточнень від 22.10.2020) в якому просила змінити умови Договору про доступ від 01.11.2019, викладені у пунктах 1.5., 3.2., 3.4 та зобов`язати відповідача повернути  грошові кошти у розмірі 10  000,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим що ФОП Маркова Т.П. є постачальником телекомунікаційних послуг, зокрема, у будинку №84, розташованому у м. Одесі по вул. Кримська, у зв`язку з чим у період з 2011року нею було придбане необхідне обладнання та на підставі публічного договору про надання телекомунікаційних послуг з споживачами-власниками квартир розміщене у цьому будинку. 
Після певного листування з ОСББ «Кримська 84» та сплати 10  000,00 грн. у якості плати за розміщення обладнання та відшкодування витрат по будинку за період з 01.10.2017 по 01.11.2019, під тиском загрози відключення обладнання від електромережі та його демонтажу, 01.11.2019 між ОСББ «Кримська 84» та позивачем було укладено Договір №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу.
ФОП Маркова Т.П. зазначає, що в порушення п.2.3.3 та п.2.4.6 Договору ОСББ «Кримська 84» не було надано документів на підтвердження правомірності нарахування та отримання від позивача грошових коштів у розмірі 10  000,00 грн. та не надано розрахунку визначеної у п.3.2 Договору суми за користування доступом до об`єкту інфраструктури у розмірі 400,00 грн. щомісячно. 
На думку позивача, умови Договору, викладені у п.1.5, п.3.2, п.3.4 Договору є незаконними та такими, що порушують її права, а грошові кошти у розмірі 10  000,00 грн. є безпідставно набутими відповідачем, у зв`язку з чим, на думку позивачки, наявні підстави для внесення змін у зазначені пункти Договору, а також у зобов`язанні відповідача повернути безпідставно отримані кошти. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.12.2020 року у задоволенні позову відмовлено. 
Рішення мотивована тим, що відсутні правові підстави для внесення змін до Договору №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019, а також повернення 10  000,00 грн., оскільки останні сплачені на підставі вищевказаного договору. 
Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, ФОП Маркова Т. П.  звернулась до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі та стягнути з відповідача судові витрати та витрати на правову допомогу, які були понесені  ФОП Марковою Т. П.  в господарському та апеляційному судах. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в даному випадку одночасно існують дві умови для внесення змін до договору, 
перший – договір суперечить вимогам, викладеним у Законі України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж». Так, ухилення від укладення договору з доступу є порушенням цього Закону. Укладання договору з доступу є обов`язковим. Власник інфраструктури об`єкта доступу не має права відмовити оператору, провайдеру в укладенні договору, крім прямо визначених законодавством випадках. Істотною умовою договору з доступу є розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, яка розраховується згідно з відповідною методикою затвердженою наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.09.2018 №247. Так, за розрахунками апелянта загальна сума максимального розміру плати за доступ в період з 01.10.2017 по 13.10.2019 складає 4591,65 грн., замість зазначених договором 10  000,00 грн. На думку скаржника, навіть за умови наявності документального підтвердження відповідачем витрат в період з 01.10.2017 по 31.10.2019, залишок у розмірі 5  408,35 грн. в будь-якому разі є таким, що нараховано незаконно та підлягає поверненню (відшкодуванню) позивачу;
другий – власник інфраструктури не надав замовнику належно оформлених бухгалтерських документів щодо суми відшкодування.
На думку апелянта, суд не з`ясував:
умови, за яких може бути встановлена плата за доступ, ліміт такої оплати;
обставини, що до плати за доступ було включено відшкодування витрат  на електроенергію, в той час, як позивач сплачує за електроенергію за окремим договором з РЕМ «Північний», а  ОСББ не є особою, яка має право отримувати платежі за електроенергію. 
Скаржник зазначає, що суд визнав встановленою обставину, що між сторонами існували правовідносини для того, щоб позивач перерахував 10  000, 00 грн. в якості погашення заборгованості за договором про доступ. В результаті цього, суд дійшов неправильних висновків. 
Крім цього, апелянт вважає, що суд першої інстанції застосував норми, які не підлягають застосуванню. Зокрема, надаючи оцінку порядку визначення плати за доступ, суд неправильно визначив об`єкт доступу та, відповідно, послався на методику №3 (елементи інфраструктури будинкової розподільної мережі), в той час, як застосуванню підлягає методика №247 (інфраструктура об`єктів будівництва). 
Разом з апеляційною скаргою, апелянт до суду  надав судову практику, проте, судова колегія не приймає до уваги вказані документи, оскільки вони не були предметом розряду в суді першої інстанції, а позивачем не обґрунтовано поважності підстав ненадання їх у господарському суді.   
01.02.2021 до суду від ОСББ надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що сторони погодили усі істотні умови договору, підписавши його та здійснивши активні дії по виконанню його умов. А тому, підстав стверджувати про незаконність його умов та необхідність повернення сплачених коштів на виконання умов Договору, взятих на себе зобов`язань, за відсутність рішення суду про його недійсність, позивачем не доведено. Відповідач вважає, що суд першої інстанції вірно дослідив обставини справи та вірно застосував нормативні акти щодо відсутності законодавчих підстав для внесення змін до спірного Договору.
Представник відповідача в судове засідання 17.03.2021 не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, проте своїми правами відповідно до ст. ст. 42, 46 ГПК України не скористався. 
Частиною 12 ст. 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Отже, неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду скарги, оскільки ухвалою суду про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.
В судовому засіданні представник позивача надала пояснення, в яких підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити останню, а рішення господарського суду в оскаржуваній частині скасувати.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Як вбачається з матеріалів справи, 14.04.2011 Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №162 ФОП Маркова Т.П. внесена до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за №2130, із видом діяльності: технічне обслуговування та експлуатація власних телекомунікаційних мереж, надання послуг доступу до інтернету. 
З метою постачання телекомунікаційних послуг, зокрема, у будинку №84 по вул. Кримська в м. Одесі, ФОП Маркова Т.П. розмістила обладнання.
На виконання умов ч.3 ст.31 Закону України «Про телекомунікації» та ч.1 ст. 16 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж», 01.11.2019  між ОСББ «Кримська 84» (Власник інфраструктури) та ФОП Марковою Т.П. (Замовник) було укладено Договір №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу, за умовами якого, Замовник замовляє та оплачує, а Власник інфраструктури надає Замовнику право доступу об`єкта обмеженого невиключного платного строкового користування спільним майном багатоквартирного будинку на умовах, визначених цим Договором (п. 1.1.). 
Згідно п. 1.2 Договору доступ надається до підвалу, тех. поверху, шахт, каналів і електрощитків, призначених для розміщення мереж і обладнання низької напруги, та письмово узгоджується сторонами у додатку до цього Договору. 
Компенсація за спожиту електроенергію телекомунікаційним обладнанням замовника на об`єктах входить у розмір плати, яку сплачує замовник та окремо не нараховується (п. 1.5.).
Згідно п.3.2 Договору сума за користування доступом до об`єкту інфраструктури сплачується щомісячно в розмірі 400,00 грн. на місяць без податку на додану вартість. 
За умовами п.3.4 Договору відшкодування нараховується з 01.10.2017, що на 31.10.2019 становить 10  000,00 грн. та сплачується Замовником у 5 денний термін з моменту підписання Договору сторонами. 
Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2019, а в частині грошових зобов`язань, до повного виконання сторонами своїх обов`язків. Якщо за 30 календарних днів до закінчення строку дії цього Договору жодна сторона не заявить іншій стороні про відмову від подовження цього Договору, цей Договір вважається подовженим на тих самих умовах строком на один рік (п.п. 5.1., 5.2 Договору). 
Умовами Договору сторони не передбачили умов та/або порядку внесення змін до цього Договору. 
Предметом позову у даній справі є внесення змін до Договору враховуючи положення ст. 651 ЦК України та зобов`язання відповідача повернути грошові кошти у розмірі 10  000,00 грн. на підставі ст. 1212 ЦК України. 
Позивач просить суд змінити умови Договору а саме викласти  п.п. 1.5., 3.2. та 3.4. в наступній редакції.
п. 1.5 «Щомісячна сплата спожитої електричної енергії телекомунікаційним обладнанням змовника на об`єктах доступу власника інфраструктури сплачується замовником особисто РЕМ «Північний».
Пункт 3.2. «Плата за доступ – періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкту доступу, що встановлена даним договором та додатками до нього. Сума періодичної плати за доступ, яка підлягає сплаті власнику за погодженням сторін, визначається у розмірі: за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць. Розмір мінімальної заробітної плати визначається законом станом на 1 січня поточного року. Періодична плата за доступ може встановлюватися виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури обєкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону. Оплата здійснюється на підставі цього договору в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Власника, виходячи з розміру плати за доступ, визначеної цим Договором та/або додатками до нього».
Пункт 3.4. виключити, з підстав його незаконності та відсутності документів, які підтверджують розмір суми відшкодування – 10  000,00 грн.
Щодо вказаних позовних вимог судова колегія зазначає наступне,.
Статтею 627 ЦК визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Підстави для зміни або розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України і за загальним правилом, викладеним в частині першій цієї статті, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Про зміну або розірвання договору в порядку частини першої статті 651 ЦК України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).
Разом з тим законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.
Підставами для внесення змін до договору, передбаченими законом, є істотне порушення договору його стороною, істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, інші випадки, встановлені договором або законом (ст.ст. 651,652 ЦК України).
За змістом частин першої та другої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Відповідно до частини 2 статті 652 Цивільного кодексу України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Отже, закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю  одночасно чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.
Проте,  ФОП Маркова Т.П. як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі зазначає про наявність двох умов - інший випадок встановлений законом, посилаючись на умови Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж»  та істотне порушення умов договору, в результаті якого друга сторона значною мірою позбавлена того, на що розраховувала під час укладення договору, а саме своєчасне отримання належно оформлених бухгалтерських документів від відповідача щодо суми відшкодування та документально підтверджених збитків відповідача, заподіяних внаслідок невиконання або неналежного виконання робіт внаслідок дій або бездіяльності позивача, безпосередньо пов`язаних з розміщенням та експлуатацією технічних засобів телекомунікацій. 
Тобто позивач не довела суду існування одночасно чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, а також наявності виняткових випадків, передбачених ч. 4 ст. 652 ЦК України, за яких можлива зміна умов договору за рішенням суду, у зв`язку з цим, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволені позову в цій частині. 
Стосовно поновних вимог про зобов`язання відповідача повернути позивачу грошові кошти у розмірі 10  000,00 грн., як  отриманні  без достатньої правової підстави, судова колегія зазначає, що матеріали справи містять квитанцію №20 від 22.10.2019 на суму 10  000,00 грн., за якою  ФОП Маркова Т.П. перерахувала ОСББ «Кримська-84»  вказану суму із призначенням платежу: «за послуги за розміщення обладнан. та відшк. витрат по буд. за 01.10.17-1.11.19, дог. от.1.11.19».  Отже, відсутні підстави до задоволення позову в цій частині та господарський суд вірно відмовив,  адже вказана сума перерахована відповідачу на виконання умов Договору від 1.11.2019, який до тепер  є чинним.
Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на апелянта відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 ГПК України, 
колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2020 року залишити без змін, апеляційну скаргу -  без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 18.03.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В. М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я. Ф.