ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 522/14416/18
адміністративне провадження № К/9901/65436/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                   Мацедонської В.Е., 
                                                                           Шевцової Н.В.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін
касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року (головуючий суддя - Турецька І.О., судді - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.)
у справі № 522/14416/18
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 
до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 
про примусове видворення за межі території України, -

в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
16 серпня 2018 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - позивач, скаржник, ГУДМС України в Одеській області) звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 (далі - відповідач) про примусове видворення відповідача за межі України. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2018 року позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ: 37811384, адреса: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44) до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення - задоволено.
Примусово видворено за межі території України громадянина Бангладешу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішення суду звернуто до негайного виконання.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що громадянин Бангладешу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, а також легального перетину державного кордону України; відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту. Відтак, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" відсутні.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року апеляційну скаргу громадянина Бангладешу ОСОБА_1 - задоволено.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2018 року - скасовано.
Ухвалено у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції вважав обґрунтованим висновок ГУ ДМС України в Одеській області про те, що відповідач, нелегально перебуваючи в Україні,  порушує законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства і може бути примусово повернутий в країну походження. Проте, колегія суддів не погодилася зі строком, який був встановлений відповідачу при прийнятті  ГУ ДМС України в Одеській області рішення про примусове повернення в країну походження. Суд погодився з доводами відповідача, викладеними в апеляції, про те, що невиконання останнім рішення суб`єкта владних повноважень про примусове повернення до країни походження було викликано поважними причинами. Зазначені причини були викликані обмеженим часом для виїзду з країни, а також наявністю у відповідача відповідних обов`язків щодо його сім`ї. ГУДМС України в Одеській області обґрунтовуючи підстави про те, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення в країну походження наполягало на тому, що у останнього немає документів на перетинання державного кордону, немає грошових коштів на придбання квитка. Однак, дані твердження спростовуються наявністю в матеріалах справи паспорту відповідача та його поясненнями про те, що він має можливість покинути Україну самостійно. Окрім того, за договором оренди житлової площі відповідач має постійне місце проживання, одружений на громадянці України і подружжя мають доньку 2010 року народження. На думку суду апеляційної інстанції, усі ці обставини повинні бути враховані при вирішенні питання про доцільність примусового видворення громадянина Бангладешу ОСОБА_1 за межі території України, адже наслідком примусового повернення є заборона іноземцю на подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
02 листопада 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року, в якій, позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначене рішення суду і залишити в силі постанову суду першої інстанції.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області вказує на те, що рішення про примусове повернення відповідача в країну походження не було оскаржено, отже є дійсним та законним, проте відповідач, станом на 26.10.2018 не виконав зазначене рішення, що свідчить про ухилення ним виконання рішення про примусове повернення відповідача в країну походження. Крім того, відповідач не надав, ані скаржнику, ані судам попередніх інстанцій жодних доказів наявності в нього коштів для повернення в країну походження, як і наявність будь - якого джерела доходу. Судом апеляційної інстанції також не враховано, що відповідач був затриманий за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме - проживання без документів на право проживання в Україні, що підтверджує грубе порушення з боку відповідача норм Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб та громадянства», а також що у відповідача відсутні будь - які документи на право проживання в Україні, обов`язкова наявність яких передбачена у цьому Законі.
Відповідачем відзиву чи заперечень на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Ухвалою Верховного Суду від 14 січня 2019 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 17 березня 2021 року касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
14.08.2018 співробітниками відділу Авангардівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області за адресою: вул. Базова, 20, смт. Авангард, Овідіопольський район, Одеська область було виявлено особу, яка назвалась громадянином Бангладешу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Бангладешу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - проживання без документів на право проживання в Україні.
Зі слів громадянина Бангладешу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він прибув на територію України у 2006 році з метою працевлаштування нелегальним шляхом.
У ході перевірки Відповідача було отримано інформацію з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система Аркан) та встановлено, що офіційний в`їзд на територію України відповідач не здійснював. Даний факт свідчить про перебування відповідача на території України без законних на те підстав.
На даний час громадянин Бангладешу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
14.08.2018 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Бангладешу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004124 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 14.08.2018 року ПН МОД № 004124 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700,00 грн.
14.08.2018 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Бангладешу ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 15.08.2018.
У визначений термін громадянин Бангладешу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з території України не виїхав.
Відповідач із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області, чи інших територіальних підрозділів ДМС України не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
Разом з цим, під час проведення процедурних заходів громадянин Бангладешу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зазначив, що рішення про примусове повернення не виконає, через брак коштів.
16.08.2018 ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до місцевого суду як до адміністративного з позовами про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі України та про примусове видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20.08.2018 у справі № 522/14417/18 було відмовлено ГУ ДМС України в Одеській області в задоволенні позову про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі України.
Зазначене рішення мотивувалось тим, що відповідач перебуває у шлюбі з громадянкою України, подружжя мають неповнолітню дитину і батько, відповідно до Конвенції про права дитини ООН та Декларації прав дитини ООН, має право на особисте виховання дитини, а дитина, в свою чергу, не повинна бути розлучена з батьком.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 
Частина 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI): <…> Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення <…>.
Частина 4 статті 26 Закону № 3773-VI: Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Абзац 1 частини 1 статті 30 Закону № 3773-VI: <…> Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення <…>.
Абзац 3 частини 1 статті 30 Закону № 3773-VI: Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
Стаття 31 Закону № 3773-VI: Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Частина 1 статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України): Позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).  
Суд з аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI зауважує, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду. 
Як вбачається з матеріалів справи, рішення про примусове повернення відповідачем не оскаржено та, відповідно, є чинним.
Підставою прийняття даного рішення слугував факт проживання відповідача без відповідних документів, що дають право на проживання на території України.
В силу викладеного, Суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що відповідач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відтак, Суд вважає неправомірним висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності обґрунтованих підстав для відмови у задоволенні позову.
Крім того, Суд зауважує, що мотиви відмови в задоволенні позову судом апеляційної інстанції були висновувані лише на тому, що відповідач має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, а тому позивач повинен був врахувати обставини його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення.
Стосовно вказаного висновку, Суд вважає за доцільне наголосити на тому, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
Суд зазначає, що факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях. 
Крім того, Суд підкреслює, що, зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу відповідача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства.
Аналогічна правова позиція знаходить своє відображення в постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17.
Відтак, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції скасовано правильне по суті та законне рішення суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Керуючись статтями 341,  344,  349-356,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити .

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року у справі № 522/14416/18 скасувати повністю.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2018 року у справі № 522/14416/18 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова