Постанова
Іменем України
2 лютого 2021 року  
м. Київ
справа № 740/987/19
провадження № 51-706 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
засудженого 	ОСОБА_5 ,	
захисника	ОСОБА_6 ,	
прокурора	ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 6 травня 2019 року та вирок Чернігівського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року щодо
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гути Конотопського району Сумської області та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 15 і пунктом 6 частини 2 статті 115, частиною 4 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Прилуцький міськрайонний суд Чернігівської області вироком від 6 травня 2019 року засудив ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 15 і пунктом 6 частини 2 статті 115 КК — на строк 10 років; за частиною 4 статті 187 КК — на строк 12 років, а на підставі частини 1 статті 70 КК остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна. Суд зарахував засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 4 лютого 2019 року по 6 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.  
2.  Суд визнав доведеним, що 18 травня 2015 року близько 08:45 засуджений разом з іншою особою в приміщенні продуктового магазину в м. Ніжині напали на продавця ОСОБА_8 , зв`язали її і, погрожуючи їй предметом, схожим на пістолет, заволоділи 7000 грн з каси магазину. При виході з магазину нападників спробували зупинити ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вийшовши за межі попередньої змови з іншим нападником, засуджений вистрілив в обличчя ОСОБА_10 з предмета, схожого на пістолет, заподіявши тому тяжких тілесних ушкоджень, та втік. 
3.  Чернігівський апеляційний суд 25 листопада 2019 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та постановив новий вирок, яким призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 15 і пунктом 6 частини 2 статті 115 КК — на строк 10 років; за частиною 4 статті 187 КК — на строк 12 років, а на підставі частини 1 статті 70 КК остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна. Суд зарахував засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 4 лютого 2019 року по 25 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Також суд ухвалив виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання. 
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 2 та 3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувавши дії засудженого на частину 3 статті 187, частину 1 статті 121 КК, та пом`якшити покарання.
5.  Він стверджує, що за епізодом розбійного нападу дії засудженого належить кваліфікувати за частиною 3 статті 187 КК, оскільки ОСОБА_8 не було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень. Окрім того, на його думку, суди не правильно кваліфікували дії засудженого щодо потерпілого ОСОБА_10 як закінчений замах на умисне вбивство з корисливих мотивів, адже засуджений здійснив постріл лише з метою уникнути затримання, а тому його дії належало кваліфікувати за частиною 1 статті 121 КК. 
6.  Засуджений у своїй касаційній скарзі просить скасувати вироки попередніх інстанцій та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, крім доводів, зазначених у касаційній скарзі захисника, він скаржиться на те, що стороні захисту не було надано можливості допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . На думку засудженого, суд неправомірно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який є близьким родичем потерпілих, а також порушив правило допиту цього свідка, оскільки той перебував у залі судового засідання до того, як був допитаний як свідок.
7.  Також засуджений вважає, що апеляційний суд неправомірно не застосовував до нього положення частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, оскільки вказаний Закон відповідно до статті 5 КК має зворотну дію у часі. Обґрунтувуючи свої вимоги, він посилається на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17). Засуджений вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років є несправедливим та занадто суворим, а також просить врахувати як пом`якшуючу обставину щире каяття.
Позиції  учасників під час касаційного розгляду

8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
9.  У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.
10.  Прокурор вважав, що необхідно відмовити в задоволенні касаційних скарг.
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги належить задовольнити частково.  
12.  Позиція сторони захисту щодо неправильної кваліфікації вчиненого засудженим злочину ґрунтується на переконанні, що в цій справі було два окремих епізоди злочинної діяльності: (1) розбійний напад на продавця ОСОБА_8 , що закінчився заволодінням грішми в касі магазину, та (2) постріл у ОСОБА_10 при спробі уникнути затримання. Виходячи з цього, захист аргументує, що при кваліфікації розбійного нападу тілесні ушкодження, заподіяні ОСОБА_10 , не можуть бути враховані, а при кваліфікації епізоду з пострілом у ОСОБА_10 не має враховуватися корисливий мотив, пов`язаний з розбійним нападом на ОСОБА_8 .
13.  Суд не погоджується з такою позицією захисту і зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно вважали події, що стали підставою для обвинувачення, злочинним епізодом, об`єднаним єдиним умислом, спрямованим на заволодіння та утримання грошових коштів, і надали йому правильну кваліфікацію як розбійного нападу, поєднаного із замахом на вбивство.  
14.  Такий підхід узгоджується з усталеною судовою практикою, узагальненою, зокрема, в пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», відповідно до якої за пунктом 6 частини 2 статті 115 КК як учинене з корисливих  мотивів  умисне  вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, коли  виник  корисливий мотив — до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за пунктом 6 частини 2 статті 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (частиною 4 статті 187 КК).
15.  Верховний Суд України у рішенні від 12 січня 2010 року дійшов висновку, що дії засуджених, розпочаті як крадіжка за попередньою змовою групою осіб, але виявлені іншими особами і, незважаючи на це, продовжені ними з метою заволодіння чужим майном, поєднані із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, правильно кваліфіковані як учинення розбійного нападу.[1]Тим самим суд визнав, що якщо в ході вчинення злочину змінюється спосіб злочинних дій, такі дії мають кваліфікуватися залежно від того способу, який був застосований для заволодіння майном. Цей же принцип має застосовуватися до ситуації, коли для заволодіння майном винна особа змушена застосувати більш значне насильства або насильство до інших осіб, що не передбачалося нею перед початком вчинення злочину.
16.  Також відповідно до практики Суду умисне вбивство з метою утримати майно, яким засуджений заволодів у результаті злочину проти власності, кваліфікувалося як умисне вбивство з корисливих мотивів.[2]
17.  У цій справі після початку розбійного нападу засудженого зі спільником намагалися затримати кілька осіб, які неочікувано для нападників з`явилися на місці події, і для подолання цієї перешкоди останні застосували насильство, що призвело до тяжких тілесних ушкоджень. Тому кваліфікація судами попередніх інстанцій цього злочину за частиною 4 статті 187 КК є правильною.
18.  Суд також відхиляє доводи сторони захисту стосовно того, що засуджений не мав умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 .  Суд звертає увагу на те, що засуджений здійснював постріл із вогнепального знаряддя з близької відстані в голову потерпілому, а тому вважає, що такі обставини свідчать про прямий умисел на позбавлення життя потерпілого, смерть якого не настала з причин, що не залежали від волі засудженого. Таким чином, дії засудженого правильно кваліфіковані за частиною 2 статті 15, пунктом 6 частини 2 статті 115 КК.
19.  Суд не знайшов в матеріалах справи та судових рішеннях підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо суми грошей, якими заволоділи засуджений зі спільником під час розбійного нападу. Ці висновки зроблені судами на підставі аналізу сукупності доказів, наданих сторонами під час судового розгляду.
20.  Сторона захисту також скаржиться, що не мала можливості допитати свідка ОСОБА_11 , однак не вказує, які саме обставини міг би підтвердити або спростувати цей свідок і яким чином це могло позначитися на результаті судового розгляду. За таких обставин Суд не має підстав вважати, що сторона захисту обґрунтувала наявність істотного порушення кримінального процесуального закону в цьому аспекті в значенні статті 412 КПК.
21.  Водночас суд погоджується зі стороною захисту в частині скарги на неправильне зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення.
22.  Відмовляючи засудженому в зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання в порядку, передбаченому частиною 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838?VIII, апеляційний суд керувався тим, що ОСОБА_5 був затриманий 4 лютого 2019 року, тобто після втрати чинності цією редакцією, а тому її правила не можуть бути застосовані в такій ситуації. Тобто апеляційний суд пов`язав можливість застосування Закону № 838?VIII саме із моментом взяття особи під варту.
23.  Суд не погоджується з таким тлумаченням апеляційного суду. 
24.  Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, вирішуючи питання про те, якою редакцією частини 5 статті 72 КК України належить керуватися в конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 статті 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність[3].
25.  Саме тому Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові зробила висновок, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838?VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні частини 1 статті 5 КК України). 
26.  Отже, застосування положень частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII пов`язане не з моментом взяття особи під варту, а з моментом вчинення злочину. Така позиція узгоджується із практикою Верховного Суду в інших справах за подібних обставин[4].
27. Таким чином, ураховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період перебування засудженого під вартою з 4 лютого 2019 року до 25 листопада 2019 року, коли вирок стосовно нього набрав законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 434, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника і засудженого задовольнити частково.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року щодо  ОСОБА_5 змінити. 
На підставі частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) зарахувати засудженому  ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 4 лютого 2019 року до 25 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                     ОСОБА_3 

[1]          Ухвала Верховного Суду України від 12 січня 2010 року у справі 5-12к10, http://reyestr.court.gov.ua/Review/8036757 

[2]          Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 липня 2011 року у справі №5-1864к11, http://reyestr.court.gov.ua/Review/18177440, ухвала Апеляційного суду м. Києва від 29 квітня 2013 року у справі № 11/796/958/2013, http://reyestr.court.gov.ua/Review/31755377

[3] Справа № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18)

[4] Постанова Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 212/556/18 (провадження № 51-3075км19), http://reyestr.court.gov.ua/Review/86365275; постанова Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №585/1603/17 (провадження № 51- 3290км19) http://reyestr.court.gov.ua/Review/87053520; постанова Верховного Суду від 7 серпня 2019 року у справі № 750/9902/17 (провадження № 51-2762км19), http://reyestr.court.gov.ua/Review/83589888; постанова Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 565/75/17 (провадження № 51-9306км18), http://reyestr.court.gov.ua/Review/82997369; постанова Верховного Суду від 21 лютого 2019 року у справі № 349/1269/17 (провадження № 51-6295км18), http://reyestr.court.gov.ua/Review/80112382