П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/1643/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Фелонюк Д.Л.  
Суддя-доповідач -  Ватаманюк Р.В.   
27 січня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Драчук Т. О. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Виконавчого комітету Хмельницької міської ради на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року  (прийняте у м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Виконавчого комітету Хмельницької міської ради (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення, 

В С Т А Н О В И В :
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернулася із позовом до Хмельницького окружного адміністративного суду  в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 27.02.2020 №171 в частині проведення демонтажу самовільно встановленої огорожі, що розташована за адресою АДРЕСА_1 .
ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.07.2020  позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 27.02.2020 №171 в частині проведення демонтажу самовільно встановленої огорожі, що розташована за адресою АДРЕСА_1 .
ІІІ.   ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14.06.2018 № 468 затверджено Порядок влаштування огорож земельних ділянок у м. Хмельницькому. Відповідно до Розділу 6 Порядку №468 демонтажу підлягають самовільно встановлені огорожі. Підготовка проектів рішень про демонтаж огорож, здійснюється управлінням архітектури та містобудування департаменту містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради на підставі актів обстежень, протоколів управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста та постанов адміністративної комісії, що підтверджують встановлення огорожі як елементу благоустрою, без правових підстав та з порушенням вимог.
При цьому згідно наявного в матеріалах справи листа Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради від 08.08.2020 № 2226/01-11, наданого до суду першої інстанції на виконання ухвали чітко зазначається, що огорожа земельної ділянки встановлена не на місці попередніх межових знаків, а тому має місце самовільне зайняття земель комунальної власності. Крім того, у позивача відсутні правовстановлюючі документи на земельну ділянку в розумінні Земельного Кодексу України.
IV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу зазначивши, що Порядок №468 не може застосовуватись до позивача, оскільки огорожа була встановлена до винесення цього рішення. Будинок розташований за адресою АДРЕСА_1 по межі земель, які були надані в безстрокове користування для обслуговування цього будинку, дістався позивачу у спадок від мами у 2004 році  разом з огорожею.
Крім того, 14.01.2020 під час розгляду питання по адміністративному протоколу адміністративній комісії виконавчого комітету Хмельницької міської ради позивачем надано наявні документи, що підтверджують право власності та право користування на будинок та земельну ділянку для обслуговування цього будинку, а саме:
1) договір про надання земель в безстрокове користування ОСОБА_2 ;
2) пояснювальну записку до цього договору;
3) технічний паспорт на будинок виданий ОСОБА_2 ;
4) технічний паспорт на будинок виданий ОСОБА_1 ;
5) рішення суду, яким встановлено, що позивач - ОСОБА_1 є власником будинковолодіння по АДРЕСА_1 .
Адміністративна комісія виконавчого комітету Хмельницької міської ради розглянувши вказані документи закрила справу про адміністративне правопорушення постановою № 122 від 14.01.2020.
V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2020 відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2020 справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження на 20.01.2021.
У зв`язку із перебуванням члена колегії у відпустці розгляд справи перенесено на 27.01.2021 в порядку письмового провадження.
Згідно з п.3 ч.1  ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обгрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1  ст.311 КАС України.
VI.  ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 28.05.2004 у справі №2-4449/04 визнано за ОСОБА_1 право власності на будинковолодіння АДРЕСА_1 .
Відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №4565782 від 27.08.2004 на підставі вказаного рішення суду зареєстровано право приватної власності за позивачкою.
Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14.06.2018 №468 затверджено Порядок влаштування огорож земельних ділянок у м. Хмельницькому.
Відповідно до Розділу 6 Порядку №468 демонтажу підлягають самовільно встановлені огорожі. Підготовка проектів рішень про демонтаж огорож, здійснюється управлінням архітектури та містобудування департаменту містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради на підставі актів обстежень, протоколів управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста та постанов адміністративної комісії, що підтверджують встановлення огорожі як елементу благоустрою, без правових підстав та з порушенням вимог.
Головним спеціалістом Управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста відповідно до повноважень, наданих рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 22.01.2015 №16, складено протокол про адміністративне правопорушення від 08.11.2019 №566. За змістом цього протоколу ОСОБА_1 здійснила адміністративне правопорушення, за яке передбачена відповідальність відповідно до статті 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме, в м. Хмельницький по провул. Індустріальному виявлено самовільне встановлення огорожі на міській території зі сторони вул. Чорновола, що є порушенням п. 3.3.9 Правил благоустрою території м. Хмельницького. Зазначено про направлення протоколу на адміністративну комісію.
За результатами розгляду протоколу від 08.11.2019, адміністративною комісією при Виконавчому комітеті Хмельницької міської ради 14.01.2020 винесено постанову №122. За змістом цієї постанови, до ОСОБА_1 не застосовано адміністративного стягнення, а міститься посилання на статтю 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення, положення якої стосуються строків накладення адміністративного стягнення.
Виконавчий комітет міської ради, розглянувши матеріали, подані управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів, прийняв рішення від 27.02.2020 №171 "Про проведення демонтажу самовільно встановлених огорож, що розташовані по АДРЕСА_2 та прв. Індустріальний, 4", відповідно до якого, зокрема, вирішено провести демонтаж самовільно встановленої огорожі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . У цьому рішенні зазначено, що при його прийнятті відповідач керувався, зокрема, Земельним кодексом України, законами України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про місцеве самоврядування в Україні", рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14.06.2018 №468 "Про затвердження Порядку влаштування огорож земельних ділянок у м. Хмельницькому".
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернулася до суду з цим позовом.
VII. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ
Згідно статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР) виконавчі органи рад - це органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.
Відповідно до статті 11 Закону № 280/97-ВР виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.
Перелік повноважень в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку визначений в статті 30 Закону № 280/97-ВР. Так, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.
Пунктом 5 частини 2 статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" визначено, що до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо.
Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14.06.2018 №468 затверджено Порядок влаштування огорож земельних ділянок у м.Хмельницькому (далі - Порядок №468).
Відповідно до пункту 1.3 вказаного Порядку визначено, що дія цього Порядку поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб, які мають у користуванні чи у власності земельні ділянки, та мають намір встановити огорожі.
Разом з тим, пунктом 2 Рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14.06.2018 №468 встановлено, що дія цього рішення не розповсюджується на власників земельних ділянок (землекористувачів), які здійснили встановлення огорожі до його прийняття без порушень на той час нормативних вимог.
Частиною 6 вказаного Порядку визначено порядок демонтажу огорож, встановлених з порушенням планувально-технічних вимог, де зазначено:
6.1 Демонтажу підлягають самовільно встановлені огорожі;
6.2 Підготовка проектів вказаних рішень здійснюється управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради на підставі актів обстежень, протоколів управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста та постанов адміністративної комісії, що підтверджують встановлення огорожі, як елементу благоустрою, без правових підстав та з порушенням вимог.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, що позивач - ОСОБА_1 є власником будинковолодіння АДРЕСА_1 , яке вона отримала згідно заповіту, складеного ОСОБА_2 та підтверджується рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 28.05.2004 у справі №2-4449/04 р. При цьому, ОСОБА_2 рішенням Хмельницького міськвиконкому №558 від 28.06.1954 було виділено земельну ділянку для будівництва індивідуального житла по АДРЕСА_1 . Згідно з договором про надання в безстрокове користування земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку на праві приватної власності з кількістю кімнат від одної до п`яти від 23.03.1956, ОСОБА_2 надано в безстрокове користування зазначену земельну ділянку на праві особистої власності. Водночас, за змістом пояснювальної записки, яка зберігається при договорі і є невід`ємною частиною технічної документації, до обов`язків забудовника належить повний благоустрій ділянки і прилеглої вулиці, у тому числі облаштування огорожі міського типу. Згідно з актом про закінчення будівництва і ввід в експлуатацію індивідуального володіння від 14.11.1966 встановлено закінчення будівництва в вересні 1966 року, у тому числі огороджено ділянку зі сторони АДРЕСА_1 .
При цьому, право користування земельною ділянкою, яка надана для обслуговування вказаного житлового будинку, на умовах, які були у ОСОБА_2 , відповідно до статті 377 Цивільного кодексу України та статті 120 Земельного кодексу України, перейшли до позивача на праві безстрокового володіння. На час отримання позивачкою будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , земельна ділянка була огороджена парканом, який встановив попередній власник.
Зокрема, згідно статті 377 Цивільного кодексу України до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача). Розмір та кадастровий номер земельної ділянки, право на яку переходить у зв`язку з переходом права власності на житловий будинок, будівлю або споруду, є істотними умовами договору, який передбачає набуття права власності на ці об`єкти (крім багатоквартирних будинків та об`єктів державної власності, що підлягають продажу шляхом приватизації).
Разом з тим, право власності на будинок і земельну ділянку  підтверджується наявними в матеріалах справи документами:
1) договір про надання земель в безстрокове користування ОСОБА_2 ;
2) пояснювальну записку до цього договору;
3) технічний паспорт на будинок виданий ОСОБА_2 ;
4) технічний паспорт на будинок виданий ОСОБА_1 ;
5) рішення суду, яким встановлено, що позивач - ОСОБА_1 є власником будинковолодіння по АДРЕСА_1 .
Зазначені документи позивачем 14.01.2020 під час розгляду питання по адміністративному протоколу надані адміністративній комісії виконавчого комітету Хмельницької міської ради.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що земля, на якій розташована огорожа, знесення якої оспорюється, належить позивачу, на підтвердження чого в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази.
При цьому, судом не встановлено, що земля, на якій розташована спірна огорожа, належить на праві комунальної власності Хмельницькій міській раді,  доказів на підтвердження зазначеного відповідач не надав ні до суду першої інстанції ані до апеляційного суду.
Разом з тим, в матеріалах справи містяться завірені копії документів, на підставі яких  прийняте спірне рішення від 27.02.2020 №171 "Про проведення демонтажу самовільно встановлених огорож, що розташовані за адресою АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 ".
Серед наданих Виконавчим комітетом Хмельницької міської ради документів та пояснень, відсутні акти обстежень, протоколи управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста, хоча наявність перерахованих документів прямо передбачена як підстава для підготовки проектів рішень про демонтаж огорож, встановлених з порушенням планувально-технічних  вимог.
Приймаючи спірне рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 27.02.2020 №171 в частині проведення демонтажу самовільно встановленої огорожі, що розташована за адресою АДРЕСА_1 , відповідач зазначив, що воно прийняте на підставі рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14.06.2018 №468 "Про затвердження Порядку влаштування огорож земельних ділянок у м. Хмельницькому".
Проте, відповідач не обґрунтував підстави прийняття спірного рішення, враховуючи обмеження, встановлені рішенням Виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14.06.20218 №468 "Про затвердження Порядку влаштування огорож земельних ділянок у м. Хмельницькому", викладені в частині 2, а саме те, що "дія цього рішення не розповсюджується на власників земельних ділянок (землекористувачів), які здійснили встановлення огорожі до його прийняття без порушень на той час нормативних вимог".
При цьому, судами не встановлено будь-якого підтвердження того, що огорожа, яка розташована за адресою: м. Хмельницький, провул. Індустріальний, 4 була встановлена з порушенням нормативних вимог до прийняття Виконавчим комітетом Хмельницької міської ради Рішення від 14.06.20218 №468 "Про затвердження Порядку влаштування огорож земельних ділянок у м. Хмельницькому".
Жодних документів на підтвердження порушення позивачем нормативних вимог встановлення огорожі до прийняття Рішення від 14.06.20218 №468 відповідач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції.
Отже, враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що приймаючи рішення від 27.02.2020 №171 в частині проведення демонтажу самовільно встановленої огорожі, що розташована за адресою АДРЕСА_1 ,  Виконавчий комітет Хмельницької міської ради безпідставно застосував норми Рішення 14.06.20218 №468 "Про затвердження Порядку влаштування огорож земельних ділянок у м. Хмельницькому", які не підлягали застосуванню до вказаних правовідносин.
VIII. ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог.
В свою чергу, доводи апеляційної скарги правильних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Виконавчого комітету Хмельницької міської ради залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Драчук Т. О.