Постанова
Іменем  України 
 
17 лютого 2021 року                           
 
м. Київ
 
справа № 294/725/19
провадження № 61-20153св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є. (суддя-доповідач),
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Чуднівська районна спілка споживчих товариств,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чуднівського районного суду Житомирської області у складі судді Мандро О. В. від 12 липня 2019 року та постанову Житомирського апеляційного суду у складі колегії суддів: Талько О. Б., Шевчук А. М., Коломієць О. С. від 01 жовтня 2019 року,
 
ВСТАНОВИВ:
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У травні 2019 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чуднівської районної спілки споживчих товариств про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позов мотивовано тим, що з 12 квітня 2017 року він на підставі контракту обіймав посаду директора Чуднівського кооперативного ринку. Умовами даного контракту передбачено, що він діє до 12 квітня 2019 року. Проте, при відсутності письмових претензій до виконання пунктів 2.2, 4.2, 4.3, 4.4 цього контракту він вважається продовженим на один рік (пункт 30 контракту). Зазначає, що він є особою з інвалідністю 2 групи, у зв`язку з чим з 11 квітня по 02 травня 2019 року перебував на лікарняному. Приступивши до виконання своїх трудових обов`язків 02 травня 2019 року, йому стало відомо про те, що постановою правління Чуднівської районної спілки споживчих товариств від                        10 квітня 2019 року його звільнено із займаної посади з 12 квітня                       2019 року у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору. Цього ж дня йому видано трудову книжку.
 
Посилаючись на те, що його звільнення відбулось з порушенням вимог трудового законодавства та умов контракту, просив визнати неправомірною та скасувати постанову правління Чуднівської районної спілки споживчих товариств № 13 від 10 квітня 2019 року, поновити його на посаді директора Чуднівського кооперативного ринку з 12 квітня 2019 року та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі               1 631,44 грн. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Чуднівського районного суду Житомирської області від                        12 липня 2019 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 відмовлено. 
 
Судове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з дотриманням норм трудового законодавства, оскільки термін дії контракту закінчився 12 квітня 2019 року, а відповідач не виявив бажання продовжувати чи укладати контракт на новий термін. 
 
Відхиляючи доводи позивача про незаконність його звільнення у період тимчасової непрацездатності, суд виходив із того, що звільнити працівника у зв`язку із закінченням строку трудового договору можна як у період тимчасової непрацездатності, так і в період перебування його у відпустці, оскільки частиною третьою статті 40 КЗпП України встановлено заборону щодо звільнення працівників у період тимчасової непрацездатності та перебування у відпустці лише з ініціативи роботодавця, тобто з підстав, передбачених у статтях 40, 41 КЗпП України. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Житомирського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 12 липня                    2019 року залишено без змін.
 
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що висновки суду першої інстанції щодо законності звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України  відповідають вимогам закону, обставини справи встановлені повно, а доводи апеляційної скарги не підтверджені належними та допустимими доказами і не спростовують висновків суду першої інстанції.
 
Узагальнені доводи вимог касаційної скарги
 
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій та передати справу на новий розгляд за встановленою підсудністю.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки доводам позивача про грубе порушення відповідачем пункту 2.3.7. контракту, не запросивши його на засідання правління Чуднівської районної спілки споживчих товариств, де слухалося питання його звільнення як керівника товариства. Також не надано належної правової оцінки наданим позивачем двом примірникам контракту із заповненням пунктів 30 та 8.4. За обставин неоднозначності наданих сторонами доказів судом першої інстанції помилково розглянуто справу в порядку спрощеного провадження, що позбавило позивача права на подання до суду додаткових доказів (а саме другого примірника контракту) та його дослідження в судовому засіданні. 
 
Узагальнені доводи відзиву на касаційну скаргу
 
У грудні 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив Чуднівської районної спілки споживчих товариств на касаційну скаргу, у якому зазначила, що судами попередніх інстанцій правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, ухвалено законні та обґрунтовані судові рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від                            22 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу № 294/725/19 з Чуднівського районного суду Житомирської області.   
 
Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від                   27 жовтня 2020 року вказану справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судом
 
Суд установив, що 12 квітня 2017 року між Чуднівською районною спілкою споживчих товариств та ОСОБА_1 був укладений контракт, за умовами якого позивач призначений на посаду директора Чуднівського кооперативного ринку.
 
Строк дії контракту визначений сторонами з 12 квітня 2017 року до                 12 квітня 2019 року.
 
З 11 по 30 квітня 2019 року (включно) ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності.
 
Постановою правління Чуднівської районної спілки споживчих товариств від 10 квітня 2019 року ОСОБА_1   звільнено з посади директора Чуднівського кооперативного ринку з 12 квітня 2019 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
2.Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
 
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня                    2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
 
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
За таких обставин розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 на рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 12 липня                  2019 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 01 жовтня              2019 року здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами                    ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до  08 лютого 2020 року.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. 
Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами
Підставами припинення трудового договору є закінчення строку                   (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення                     (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України).
Установлено, що строк дії контракту, укладеного між Чуднівською районною спілкою споживчих товариств та ОСОБА_1 , визначений з 12 квітня             2017 року до 12 квітня 2019 року.
З 11 по 30 квітня 2019 року (включно) ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні.
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року 
№ 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень                    частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті             40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.
15 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду у справі                                  № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) прийняла постанову, у якій відступивши від висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду України від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16  березня 2020  року у справі № 640/10761/14-ц, сформувала правовий висновок про те, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом  5 статті 40 КЗпП України), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті  40 КЗпП  України). Ця гарантія поширюється на випадки припинення трудового договору (договору контракту) з працівником за пунктом  8 частини першої статті  36 КЗпП України, тобто з підстав, передбачених контрактом. Наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України, усуваються шляхом зміни дати припинення трудових відносин на перший день після закінчення періоду непрацездатності чи відпустки.
Верховний Суд враховує, що позивач був звільнений з посади директора Чуднівського кооперативного ринку з 12 квітня 2019 року, тобто у період, коли він був непрацездатний.
Оскільки, позивач звільнений у зв`язку із закінченням строкового трудового договору (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України), відповідно до вимог законодавства, то відсутні підстави для його поновлення.
 
У той же час, порушення прав позивача, а саме, звільнення його у день перебування на лікарняному, може бути усунене судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин на перший день після закінчення періоду його непрацездатності.
 
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність виправлення допущеного відповідачем порушення вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, шляхом зміни дати звільнення ОСОБА_1 з                      12 квітня 2019 року на 02 травня 2019 року. В іншій частині позов задоволенню не підлягає.
 
Щодо стягнення середнього заробітку
 
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою. 
 
Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю  в іншого роботодавця.
 
Водночас пряма заборона на звільнення у період тимчасової непрацездатності, закріплена у частині третій статті 40 КЗпП України,                          що є самостійною гарантією, яку не варто ототожнювати з підставами звільнення. Іншими словами, звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, за наявності на те законних підстав для звільнення                  (як-то порушення умов трудового договору тощо), свідчить про порушення гарантії, передбаченої частиною третьою статті 40 КЗпП України, а не про відсутність законних підстав для звільнення.
 
Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.
 
Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
 
Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором. 
 
Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
За змістом статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є різновидом матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і не входить до структури заробітної плати.
 
Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.
 
Отже, оплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові. 
 
Склад трудового майнового правопорушення утворюють його елементи, що одночасно є умовами матеріальної відповідальності роботодавця, а саме: неналежне виконання роботодавцем своїх трудових обов`язків (протиправні дії або бездіяльність); наявність майнової шкоди у вигляді втраченої працівником заробітної плати; причинний зв`язок між неналежним виконанням роботодавцем трудових обов`язків і заподіяною шкодою; вина роботодавця. 
 
Для притягнення роботодавця до матеріальної відповідальності необхідні       усі чотири вищезазначені умови.
 
Верховний Суд звертає увагу на те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
 
Ураховуючи викладене, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. 
У випадку зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога по тимчасовій непрацездатності відповідно до положень Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
 
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
 
Отже, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 12 липня 2019 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 01 жовтня               2019 року скасувати.
 
Позов ОСОБА_1 до Чуднівської районної спілки споживчих товариств про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
 
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади директора Чуднівського кооперативного ринку відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, з 12 квітня 2019 року на 02 травня 2019 року.
 
В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий	М. Є. Червинська  	
Судді	С. Ю. Бурлаков  	
 	А. Ю. Зайцев  	
 	Є. В. Коротенко  	
 	В. М. Коротун