ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
                                                 і м е н е м  У к р а ї н и

24 вересня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/3802/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,        
          за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.
          розглянувши  у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 12.06.2020 року в справі №160/3802/20 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови, - 
ВСТАНОВИВ:
07.04.2020 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, у якому позивач просить суд:
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №ДН27/1809/АВ/ТД-ФС/49 від 11.03.2020 року щодо накладення штрафу в розмірі 141690,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з оскаржуваною постановою, вважаючи її протиправною, з огляду на наступне:
- до позивача як платника єдиного податку другої групи на час вирішення справи та винесення постанови про накладення такого покарання за ст. 265 Кодексу Законів про працю, уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області за діючою нормою повинно застосовуватись попередження;
- до отримання оскаржуваної постанови позивач не отримувала жодних потових повідомлень, повідомлень електронним або телефонним зв`язком про розгляд справи про накладення штрафу, про розгляд справи та винесення рішення по ній позивач не була проінформована;
- з урахуванням того, що цивільно-правовий договір, укладений 09.01.2020 року між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у встановленому порядку недійсним не визнано, а орган Держпраці не має повноважень на визнання недійсними укладених цивільно-правових договорів (або визнавати договори трудовими, чи на власний розсуд тлумачити їх умови), а вищезазначені характерні ознаки притаманні саме цивільно-правовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, висновок, викладений в акті інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ДН27/1809/АВЮ та відповідно винесену на його підставі постанову №ДН27/1809/АВ/ТД-ФС/49 від 11.03.2020 року щодо накладання штрафу в розмірі 141 690 грн. 00 коп. слід визнати безпідставною та такою, як підлягає скасуванню.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.06.2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
У судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення з урахуванням раніше викладених позицій.
Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.01.2020 року ГУ Держпраці у Дніпропетровській області винесено наказ «Про призначення інспекційного відвідування» №16-І, відповідно до якого у період з 10.01.2020 року по 22.01.2020 року призначено інспекційне відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за юридичною адресою: АДРЕСА_1 , та фактичною адресою: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 .
Підставою для призначення перевірки є звернення працівника вхід. №С-1648 від 23.12.2019 року щодо порушення стосовно нього законодавства про працю.
У період з 10.01.2020 року по 22.01.2020 року працівниками ГУ Держпраці у Дніпропетровській області проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , за результатами якого складено акт від 22.01.2020 року №ДН27/1809/АВ.
Актом інспекційного відвідування від 22.01.2020 року №ДН27/1809/АВ встановлено порушення ч.1 ст. 21, ч.1, 3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України в частині відсутності офіційного працевлаштування 1 найманого працівника, та вчинено дії, спрямовані на приховування трудових відносин шляхом укладання договору цивільно-правового характеру, що заборонено п. 2 ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення».
04.02.2020 року відповідачем супровідним листом повідомлено позивача про одержання 31.01.2020 року акта інспекційного відвідування з підписом позивача на акті з поміткою «зауваження до акту будуть надані протягом трьох робочих днів».
30.01.2020 року на підставі акту інспекційного відвідування складено припис про усунення виявлених порушень №ДН27/1809/АВ/П, яким зобов`язано відповідача усунути виявлені порушення.
11.03.2020 року ГУ Держпраці у Дніпропетровській області винесено оскаржувану постанову №ДН27/1809/АВ/ТД-ФС/49 про накладення штрафу у розмірі 141690,00 грн.
Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач звернулась до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вказав, що фактично позивачем було здійснено підміну назви понять «трудовий договір» на «цивільно-правовий договір», що було встановлено інспектором праці на підставі наданого цивільно-правового договору, укладеного між позивачем та працівником ОСОБА_2 .
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким позов задоволено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.
Відповідно до положень ч.1 ст.259 Кодексу законів про працю України державний         нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.            
Відповідно до п. 2 вказаного Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до п.19 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. 
За правилами п.24 Порядку № 295 припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.
У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.
Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.
За змістом ч.1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України  юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Згідно з ч.3 ст. 24 КЗпП України  працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів:
засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису;
на паперових носіях разом з копією в електронній формі;
на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.
Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Отже, підставою для притягнення юридичної особи, яка використовує найману працю, до відповідальності на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій.
В спірному випадку, як вбачається з матеріалів справи 09.01.2020 було укладено цивільно-правовий договір №1 між ФОП ОСОБА_1 , надалі - замовник, що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію НОМЕР_2 від 12.11.2010 року, код НОМЕР_1 , з однієї сторони, і громадянином ОСОБА_2 , надалі - виконавець, з іншої сторони.
Предметом зазначеного цивільно-правового договору є складання та сортування товару, погрузка та розгрузка товару, прибирання приміщення складу в обумовлений строк. Предметом договору є виконання фізичною особою трудових обов`язків комірника та працівника складу.
За позицією відповідача з приводу вказаного договору цей договор має ознаки трудового договору, який повинний укладатись відповідно до норм трудового законодавства, тому позивачем здійснено фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору. 
Отже, для вирішення спірних правовідносин в межах даної справи підлягає з`ясуванню питання наявності ознак трудових правовідносин між позивачем та зазначеною вище особою, яка була залучена до надання обумовленого відповідним цивільно-правовими договором робіт.
Відповідно до ч.2 ст.2 КЗпП України  працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч.1 ст.21 КЗпП України).   
Частинами 1, 3 статті 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні контракту.
Виходячи з аналізу наведених норм, апеляційний суд зазначає, що трудовий договір характеризується, зокрема тим, що працівники не самі організовують роботу і виконують її не на власний ризик та розсуд, а підпорядковуються відповідним посадовим особам, водночас на підприємстві має вестись табель відпрацьованого часу, що є особливістю трудових правовідносин. В трудових договорах також визначається обов`язок працівника щомісячно виконувати відповідні роботи в межах робочого процесу підприємства, а за невиконання обов`язків визначено матеріальну та/чи дисциплінарну відповідальність.
При цьому, здійснення трудової діяльності відбувається в межах норм і правил внутрішнього трудового розпорядку, визначених роботодавцем, а працівник, за виконану роботу, систематично отримує заробітну плату відповідно до тарифної сітки або схеми посадових окладів, що затверджені роботодавцем.
Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. 
Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. 
Так, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: зокрема, громадянином і організацією (суб`єктом господарської діяльності) на виконання першим певної роботи (договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.
Згідно із ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 Цивільного кодексу України).
Згідно з  ч.1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Таким чином, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
За цивільно-правовим договором, укладеним між власником і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства (підприємця) індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. 
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.
За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрий визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.
Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами Цивільного кодексу України.
При цьому слід зазначити, що чинне законодавство не містить обов`язкових приписів, у яких випадках сторони зобов`язані укладати трудові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, сторони договору (роботодавець та працівник) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення трудових відносин, а тому на свій розсуд вправі визначати вид такого договору. 
          При цьому слід відзначити, що відповідачем не спростовано волевиявлення сторони на укладення вищевказаного цивільно-правового договору та виконання певного виду роботи (послуг) саме в процесі реалізації своїх прав в цивільно-правових відносинах на підставі цивільно-правового договору. Укладений цивільно-правовий договір не визнан недійсним в судовому порядку, не має ознак нікчемного правочину, а інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.
          До такого ж висновку дійшов Верховний Суд в постановах від 23.10.2019 у справі №806/2064/18, від 14.05.2020р. №640/1099/19.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність обґрунтованих підстав для висновків відповідача щодо допуску ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору та застосування до позивача штрафних санкцій, передбачених ч.1 ст. 21, ч.1, 3 ст. 24 КЗпП.
Судом першої інстанції під час розгляду даної справи зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи та наявним у справі доказам, невірно застосовані норми матеріального права, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про задоволення позову,  внаслідок чого рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню. 
За приписами ч. 6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Статтею 132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
За приписами ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
Отже судові витрати, понесені позивачем у вигляді судового збору, підлягають компенсації. 
Судом встановлено, що позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом сплачено судовий збір в сумі 1 416,91 грн., за подачу апеляційної скарги сплачено - 2 125,50 грн., отже, загальний розмір документально підтверджених витрат позивача, а саме:  судового збору становить 3 542,41 грн., який відповідно до наведеної вище норми підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - відповідача Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області. 
Керуючись ст.ст. 242, 315, 317,  322,325, 328  Кодексу адміністративного судочинства України, судова колегія -
                                        ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.06.2020 року - скасувати та прийняти інше рішення про задоволення адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
Визнати протиправною та скасувати прийняту Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області постанову №ДН27/1809/АВ/ТД-ФС/49 від 11.03.2020 року про накладення уповноваженими посадовими на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу в розмірі 141 690,00 грн.
Стягнути на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області судові витрати  понесені нею в загальній сумі 3 542,41 грн.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов