ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021 року                              м.Дніпро                             Справа №  904/3446/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В.,  
судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.
секретар судового засідання Григоренко А.А. 

Представники сторін:
від позивача: Гелетій М. Т., ордер №1027820  від 30.06.2020 р.,  адвокат;
від відповідача: Шульга О. О., посвідчення №2325  від 07.11.2019 р.,  адвокат;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020 у справі № 904/3446/20 (суддя Золотарьова Я.С., повний текст рішення складено 02.11.2020)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", м. Дніпро 
до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області, м. Дніпро 
про визнання недійсним пункт 2.7 договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області і просить суд визнати недійсним договір № ПС-У-2 від 15.05.2017 на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 414+377 - км 450+455 (2 лоти) (45233142-6 ремонт доріг) лот 2 Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 436+100 - км 450+455 в частині пункту 2.7 договору.
Позивач зазначає, що Державними будівельними нормами (ДБН) Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування визначені види ремонтів та перелік робіт», зокрема, поточний середній ремонт - це відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та жорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу поверх існуючих дорожніх одягів у тому числі із вирівнюванням поздовжнього та поперечного профілю), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.
Позивач вказує на те, що передбачені договором та технічним завданням умови стосуються лише робіт по відновленню верхніх шарів дорожнього покриття і передбачали лише такий тип робіт, як «поточний середній ремонт», що включає можливість нести гарантійні зобов`язання за основу дорожнього одягу. 
Відтак, позивач вважає, що пункт 2.7 договору підлягає визнанню недійсним, оскільки передбачає гарантійні зобов`язання, які за своїм змістом не могли бути надані, так як об`єкт гарантії виходить за межі предмету договору.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" задоволено частково. Визнано недійсним пункт 2.7 договору № ПС-У-1 від 14.04.2017 на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпропетровськ і м. Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) в частині: «Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації обєкта з гарантійним терміном - основа дорожнього одягу - 8 років». В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області (49600, м. Дніпро, вул. Воскресенська, 24; ідентифікаційний код 25843931) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (49000, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21-Г, оф.401; ідентифікаційний код 24427542) судовий збір у розмірі 1      051,00 грн.
          Суд першої інстанції виходив із того, що відповідно умови договору, передбачені у п.2.7 (в частині гарантійних зобов`язань щодо основи дорожнього одягу) не відповідають частині 3 статті 509, статтям 859, 884 Цивільного кодексу України, оскільки предмет договору та технічне завдання не передбачали виконання підрядником будь-яких робіт щодо основи дорожнього одягу. В цій частині позов підлягає задоволенню.
Суд не вбачає підстав для задоволення позову у іншій частині (щодо гарантій якості на асфальтобетонне покриття - 5 років; огородження дорожнє - 5 років; дорожні знаки - 2 роки), оскільки технічне завдання передбачає виконання таких робіт, відповідно в цій частині пункт 2.7 відповідає чинному законодавству.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із вказаним рішенням, відповідач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області № 904/3446/20 від 21.10.2020 та ухвалити нове, яким відмовити з задоволенні позову повністю. Судові витрати понесені на оплату судового збору за подання апеляційної скарги покласти на позивача.
У поданій скарзі йдеться про те, що судом першої інстанції не було досліджено перелік робіт, що відносяться до поточного середнього ремонту, а відтак судом не було встановлено факт наявності серед них - робіт з основою дорожнього одягу, котрі відносяться до поточного середнього ремонту та наводить перелік робіт передбачених ГБН Г. 1-218-182:2011.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
Позивачем надано відив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено, що судом першої інстанції належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачені законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України відсутні. У зв`язку із чим, апеляційна скарга є безпідставною, необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою      Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020 у справі № 904/3446/20 та призначено розгляд апеляційної скарги в судовому засіданні на      21.01.2021 на 12:00 год.
21.01.2021 р. у судовому засіданні оголошена перерва до 04.02.21 р.
У судовому засіданні 04.02.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини  постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
15.05.2017 між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС» (виконавець) був укладений договір №ПС-У-2 на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 414+377 - км 450+455 (2 лоти) (45233142-6 ремонт доріг) лот 2 Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 436+100 - км 450+455 (арк.с.12).
Пунктом 1.1 договору встановлено, що виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 414+377 - км 450+455 (2 лоти) (45233142-6 ремонт доріг) лот 2 Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 436+100 - км 450+455 за рахунок коштів державного послуги та сплатити вартість наданих послуг по мірі надходження бюджетних коштів на його рахунок.
Пунктом 2.7 договору встановлено, що виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта за наступними гарантійними термінами: 
- основа дорожнього одягу - 8 років;
- асфальтобетонне покриття - 5 років; 
- огородження дорожнє - 5 років; 
- напрямні стовпчики - 2 роки; 
- дорожні знаки - 2 роки.
Згідно пункту 2.8 договору, виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку. Перебіг гарантійного строку експлуатації об`єкта розпочинається з дати приймання об`єкта і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, які виникли внаслідок вини виконавця.
Між сторонами були погоджені: договірна ціна, календарний план, плани фінансування, а також отримані від замовника «технічні завдання» (далі-ТЗ) (арк.с.20-44).
Технічне завдання визначало склад та обсяги робіт, й були складені для визначення суттєвих (істотних) умов/стандартів надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг за договором № ПС-У-2 від 15.05.2017 року провідним інженером відділу технічного контролю та Начальником відділу з ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг Служби автомобільних доріг і затверджені Заступником начальника Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області.
Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодор) у 2011 році було затверджено організаційно-методичні, економічні і технічні нормативи ГБН Г.1-218-182:2011 «РЕМОНТ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ ЗАГАЛЬНОГО КОРИСТУВАННЯ. ВИДИ РЕМОНТІВ ТА ПЕРЕЛІК РОБІТ».
Відповідно до ГБН Г. 1-218-182:2011., поточний середній ремонт це - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.
Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України у 2015 затверджено ДБН В.2.3-4:2015 «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ Частина І. Проектування Частина II. Будівництво».
Відповідно до пункту 3.1.21 ДБН В.2.3-4:2015, основа дорожнього одягу - це конструктивна частина дорожнього одягу, призначена для зниження тиску на додаткові шари дорожнього одягу та ґрунт земляного полотна, шляхом перерозподілу зусилля від автомобільних коліс на більшу площу.
Відповідно до ГБН Г. 1-218-182:2011, капітальний ремонт - це запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг.
З матеріалів справи вбачається, що договір та технічне завдання передбачають вид послуг - «ПОТОЧНИЙ СЕРЕДНІЙ РЕМОНТ». Технічне завдання не містить робіт щодо проектування, влаштування та/або ремонту      основи дорожнього одягу.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що пункт 2.7 договору підлягає визнанню недійсним, оскільки передбачає гарантійні зобов`язання, які за своїм змістом не могли бути надані, так як об`єкт гарантії виходить за межі предмету договору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки            в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга            не підлягає            задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5   статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень статей      74,   76,   77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.

Згідно статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). 
Відповідно до частин 1, 5 статті 203 Цивільного кодексу України      зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Частиною 1      статті 215 Цивільного кодексу України      передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою      та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених      статтею 11      цього Кодексу. Зобов`язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
З матеріалів справи вбачається, що між сторонами було укладено договір підряду.
Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до статті 859 цього кодексу якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Статтею 884 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Матеріалами справи встановлено, що Технічні завдання (разом із погодженими сторонами договірною ціною, календарним планом, планом фінансування) - визначали склад та обсяги робіт, й були складені для визначення суттєвих (істотних) умов/стандартів надання послуг з «поточного середнього ремонту» автомобільних доріг за Договором № ПС-У-2 від 15.05.2017 року провідним інженером відділу технічного контролю та Начальником відділу з ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг Служби автомобільних доріг і затверджені Заступником начальника Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області.
З відповідних Технічних завдань вбачається, що до переліку робіт не входили роботи по основі дорожнього одягу. Технічне завдання не передбачало робіт по заміні або посиленню старих конструктивних шарів основи дорожнього одягу.
Тобто судом першої інстанції вірно з`ясовано та досліджено обставини справи в частині того, що Виконавець - Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями УПС» відповідно до проектної документації до Договору ПС-У-2 від 15.05.2017 не виконувало робіт щодо основи дорожнього одягу, та не може нести гарантійні обов`язки по типу робіт, якій не був предметом Договору.
До того ж, скаржником не було доведено належним чином того, що Технічні завдання передбачали будь-які роботи саме по  основі дорожнього одягу.
Натомість в ході дослідження Технічного завдання до Договору ПС-У-2 від 15.05.2017 вбачається те, що умови ТЗ стосувалися лише робіт по відновленню верхніх шарів дорожнього покриття.
Відповідачем (скаржником) не було доведено, що проектна документація до Договору ПС-У-2 від 15.05.2017 передбачала роботи по влаштуванню підрядником шарів основи дорожнього одягу.
Таким чином, судом першої інстанції було вірно встановлено, що договір та технічне завдання передбачають вид послуг - ПОТОЧНИЙ СЕРЕДНІЙ РЕМОНТ. Технічне завдання не містить робіт щодо проектування, влаштування та/або ремонту основи дорожнього одягу.
Зміст статей 859 та 884 Цивільного кодексу полягає у тому, що гарантійні зобов`язання можуть бути надані на увесь обсяг виконаних робіт. Натомість не передбачають, що гарантійні зобов`язання можуть надаватися на роботи, які не виконувались та не повинні були виконуватись за умовами договору.
Відповідно умови договору, передбачені у п.2.7 (в частині гарантійних зобов`язань щодо основи дорожнього одягу) не відповідають частіші 3 статті 509, статтям 859, 884 Цивільного кодексу України, оскільки предмет договору та технічне завдання не передбачали виконання підрядником будь-яких робіт щодо основи дорожнього одягу.
Щодо посилань скаржника на новий доказ - Гарантійний паспорт прийнятих робіт з поточного середнього ремонту, колегія суддів зазначає наступне.
З зазначеного документу вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС» не надавало гарантію на основу дорожнього одягу - 8 років. Гарантія була надано на такі конструктивні елементи: - Асфальтобетонне покриття - 5 років; - Огородження дорожнє - 5 років; - Розмітка -0,5 років; - Дорожні знаки - 2 роки.
Відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України, апелянт має навести поважність причин неподання відповідного доказу в суді першої інстанції.
За загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що були зібрані місцевим господарським судом, піддані оцінці і за результатами оцінки покладені в основу рішення цього суду або відхилені судом. Водночас суд переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Однак подання сторонами додаткових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обгрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обгрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об`єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду.
Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обгрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Отже  колегія суддів вважає, що апелянтом не доведено неможливість подання вказаного доказу у визначений законом строк, а тому не приймаються судом до уваги.
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до            статті 276 Господарського процесуального кодексу України            суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права.
За таких обставин, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, ухвалене рішення відповідно до норм чинного законодавства та з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах, а відтак передбачених законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів            статтею 277 Господарського процесуального кодексу України відсутні.
Судові витрати.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта. 

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,  -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020, у справі №904/3446/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 01.03.2021.

Головуючий суддя                                                                    О.В. Чус

Суддя                                                                                           І.Л.Кузнецова     

Суддя                                                                                             І.М.Кощеєв