КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

Справа № 757/50591/16-ц                                                                              Головуючий у І інстанції Писанець В.А.
Провадження №22-ц/824/2421/2021                                                              Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
05 березня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
судді-доповідача Таргоній Д.О.,
суддів: Голуб С.А., Ігнатченко Н.В.,
за участі секретаря Тимошевської С.І.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2  на рішення Печерського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019року у справі за первісним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: ОСОБА_4 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Скляр Оксана Станіславівна, про визнання недійсним договору іпотеки та за об`єднаним позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики,
 
УСТАНОВИВ:
 
у жовтні 2016 року ОСОБА_3 звернулась до суду із позовом, в якому просила визнати недійсним договір іпотеки, укладений між нею та ОСОБА_1 , посвідчений 17 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. за реєстровим № 3457, про передання в іпотеку квартири АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позову посилалась на відсутність основного зобов`язання, в забезпечення якого було укладеного Договір іпотеки.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року об`єднано в одне провадження цивільну справу № 757/50591/16-ц за позовом  ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: ОСОБА_4 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Скляр Оксана Станіславівна, про визнання недійсним договору іпотеки та цивільну справу № 757/1632/17-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики.
Об`єднаний позов ОСОБА_1 обґрунтований тим, що 17 жовтня 2013 року між  ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В., реєстровий номер 3457, відповідно до умов якого ОСОБА_3 , виступаючи майновим поручителем за зобов`язаннями ОСОБА_4 за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року, укладеного між останнім та ОСОБА_1 , надала в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , яке належить їй на праві власності.
Відповідно до п. 1 Договору іпотеки сторонами визначено, що предметом вказаного договору є надання Іпотекодавцем в іпотеку нерухомого майна, зазначеного в п. 3 вказаного Договору, а саме Предмету іпотеки, в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року щодо вчасного та у повному обсязі погашення основної суми позики в сумі 3 787 800,00 грн. з кінцевим терміном погашення до 17 червня 2014 року.
Так, при посвідченні приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. Договору іпотеки, укладеного 17 жовтня 2013 року між  ОСОБА_1 та ОСОБА_3 допущено описки. Оскільки нормами чинного законодавства не передбачено внесення виправлень в текст нотаріально посвідченого договору, усунення таких описок є можливим лише шляхом укладення між сторонами договору про внесення змін до договору іпотеки, однак ОСОБА_3 проти для укладення такого договору заперечує, що унеможливлює реалізацію права іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки.
Позивач ОСОБА_1 зазначила також, що заборгованість ОСОБА_4 за договором позики станом на 29.12.2016 року складає 9 901 380, 00 грн., що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 354 000 євро, а по процентам за користування позиковими коштами - 7 810 958,00 грн., що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 279 262,00 євро.
Оскільки в зазначеному договорі іпотеки від 17.10.2013 року не передбачається можливість задоволення Іпотекодержателем своїх вимог щодо оплати процентів, тому вимоги щодо звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_1 ставить виключно щодо основної суми боргу (354 000 євро), тоді як до відповідача ОСОБА_4 позивач звертається з вимогою про стягнення процентів за користування позикою в розмірі 279 398 євро. 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року в задоволенні позовів первісного та об`єднаного відмовлено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині вирішення об`єднаного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики, представником позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення по справі, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити вимоги за позовом ОСОБА_1 у повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги, зокрема, представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 зазначає, що позивачем за первісним позовом не було доведено, що Договір іпотеки не відповідав вимогам законодавства, яке діяло на момент його укладення, а також, що його складено з порушенням вимог закону щодо його форми та змісту та не у відповідності до волевиявлення сторін правочину, а тому суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 .
Поряд з тим, апелянт вважає необґрунтованим рішення суду в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 . 
Звертає увагу суду апеляційної інстанції на ту обставину, що строк виконання укладеного 17.06.2009 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 договору позики було за згодою сторін пролонговано відповідними договорами про внесення змін та визначено остаточно до31.12.2015 року.
З огляду на вказане, строк позовної давності для пред`явлення вимоги за вказаним договором мав закінчитись 31.12.2018 року.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у зв`язку з пропуском строку позовної давності, суд першої інстанції послався на положення ч. 1 ст. 631 ЦК України, які передбачають, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Водночас, вказана стаття регулює обов`язок сторін виконати зобов`язання у певний строк, разом з тим, ніяким чином не забороняє продовжити цей строк шляхом укладення додаткової угоди, що і було зроблено сторонами за взаємною згодою шляхом укладення 20.03.2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Договору №2 «Про внесення змін до договору позики грошей від 17.06.2009», яким кінцевий строк виконання зобов`язань було змінено на 31.12.2015 року.
При цьому, апелянт вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на нікчемність зазначеного правочину, зважаючи на те, що укладення Договору про продовження строку виконання зобов`язань не суперечить закону, з огляду на принцип свободи договору, визначений положеннями частини 1 статті 627 ЦК України.
Таким чином, підписання ОСОБА_4 . Договору №2 «Про внесення змін до договору позики грошей від 17.06.2009», яким кінцевий строк виконання зобов`язань був змінений на 31.12.2015 року свідчить про визнання ОСОБА_4 свого боргу та відповідно про переривання строку позовної давності, що судом першої інстанції враховано не було.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_4 - адвокат Васильєв Є.Є. не погоджується із твердженнями апеляційної скарги, вважає її доводи необґрунтованими, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Зокрема, представник відповідача не погоджується із твердженням апелянта щодо продовження строку позовної давності шляхом укладення додаткової угоди. Так, Договір № 2 «Про внесення змін до договору позики грошей від 17.06.2009 року», яким кінцевий строк виконання був змінений на 31.12.2015 року, був укладений лише 20.03.2015 року, тобто після спливу часу, визначеного ч. 1 статті 631 ЦК України, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Таким чином, зміни чи доповнення до договору можуть бути внесені тільки до закінчення строку його дії.
Таким чином, строк позовної давності щодо невиконання зобов`язань за договором позики грошей від 17.06.2009 року, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 відповідно до ст. 256, ст.257, ч. 3 ст.261 ЦК України рахується з 17.06.2013 року та сплинув 17.06.2016 року.
В той же час, ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики вже після сплину строку позовної давності.
Отже, на думку представника відповідача, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в зв`язку з пропуском нею строку позовної давності.
Крім того, представник відповідача звертає увагу також на необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 , заперечуючи наявність описок у Договорі іпотеки. Зазначає, що Договір іпотеки від 17.10.2013 року був укладений з метою забезпечення виконання ОСОБА_4 своїх зобов`язань за договором позики, який мав бути укладений між ним та ОСОБА_1 , однак, у зв`язку із наявністю протиріч між сторонами щодо розміру процентів, такого договору позики укладено не було.
Таким чином, вимога ОСОБА_1 звернути стягнення на предмет іпотеки  на підставі договору іпотеки від 17.10.2013 року, яким було забезпечено неіснуюче зобов`язання ОСОБА_4 , є неправомірною та безпідставною.
Представник ОСОБА_3 - адвокат Артимович Ю.Б. у відзиві на апеляційну скаргу також посилається на безпідставність її вимог, просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Звертає увагу на помилковість тверджень апелянта щодо наявності у ОСОБА_3 боргових зобов`язань перед ОСОБА_1 
ОСОБА_3 також заперечує наявність будь-яких описок в Договорі іпотеки від 17.10.2013 року, який укладався в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 за договором позики грошей від 17.10.2013 року на суму 3 787 800 грн.. 
Вказує, що на момент укладання та нотаріального посвідчення договору іпотеки від 17.10.2013 р., грошові кошти ОСОБА_4 не передавалися, договір позики грошей ще не був укладений.
Після укладання договору іпотеки від 17.10.2013 р., під час укладання договору позики між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 виникла суперечка стосовно умов надання позики, в зв`язку з чим договір позики від 17.10.2013 р. так і не був укладений, і фізично не існує, а тому договором іпотеки від 17.10.2013 р. забезпечені неіснуючі зобов`язання ОСОБА_4 по поверненню грошових коштів, які він так і не отримав.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Кравець Р.Ю. підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній. Просив скасувати рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення вимог ОСОБА_1 .
Представники  ОСОБА_4 та ОСОБА_3 - адвокат Артимович Ю.Б. та адвокат Васильєв Є.Є. проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з положеннями статті 367 ЦПК України, яка визначає межі розгляду справи судом апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
У даній справі рішення Печерського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року переглядається в межах апеляційної скарги, тобто лише в частині вирішення вимог за об`єднаним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В., про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про пропуск позивачем строку позовної давності, щодо застосування якого було заявлено представником ОСОБА_3 - адвокатом Васильєвим Є.Є.
Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками не погоджується, оскільки вони зроблені за неповного з`ясування обставин справи, з порушенням вимог процесуального та матеріального права.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 17 червня 2009 року між ОСОБА_4 (Позичальник) та ОСОБА_1 (Кредитор) було укладено договір позики  грошей, за умовами якого Кредитор передав, а Позичальник прийняв у власність грошові кошти в розмірі 354 000, 00 євро, що є еквівалентом 3 778 800,00 гривень у строк до 17 червня 2010 року. (том 1 а.с. 90)
17.06.2009 року з метою забезпечення виконання ОСОБА_4 умов Договору позики грошей від 17 червня 2009 року на суму 3 778 800,00 гривень, останній передав ОСОБА_1 в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 . Договір іпотеки посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мельниченко Т.Б. за реєстровим №3581 (том 1 а.с. 210)
16.06.2010 року Додатковим Договором № 1 «Про внесення змін до Договору позики грошей від 17.06.2009 року» ОСОБА_4 та ОСОБА_1 пролонгували дію Договору позики грошей та за спільною домовленістю визначили  дату виконання - 17 червня 2013 року.(том 1 а.с. 91) 
22.06.2010 року Додатковою угодою № 1 «Про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого Мельниченко Т.Б., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 17 червня 2009 року за р.№ 3581», внесено відповідні зміни до Договору іпотеки від 17.06.2009 року.
17 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. посвідчено Договір дарування  квартири, за умовами якого ОСОБА_4 подарував, а ОСОБА_3 прийняла в дар квартиру АДРЕСА_1 . (том 2 а.с 3)
Того ж дня, 17 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено Договір Іпотеки, відповідно до п. 1 якого ОСОБА_3 (Іпотекодавець) передала, а ОСОБА_1 (Іпотекодержатель) прийняла в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , для забезпечення виконання в повному обсязі зобов`язань ОСОБА_4 за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року зі всіма можливим змінами та доповненнями до нього, включаючи також ті, що можуть бути укладені між Сторонами у Майбутньому, укладеного між Іпотекодержателем і Боржником, щодо вчасного та у повному обсязі погашення основної суми позики в сумі 3 787 800, 00 грн. з кінцевим терміном погашення 17 червня 2014 року».(том 1 а.с. 11, том 2 а.с. 2)
20.03.2015 року Додатковим Договором № 2 «Про внесення змін в Договір позики грошей від 17 червня 2009 року», ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за спільною згодою внесено зміни щодо продовження дії Договору позики грошей від 17.06.2009 року, а саме: п. 2 Договору викладено у наступній редакції: «Повернення коштів може бути здійснено в будь-якій країні світу будь-яким зручним для обох сторін способом - за домовленістю, не пізніше 31 грудня 2015 року в євровому еквіваленті». (том 1 а.с. 92)
Звертаючись до суду із даним позовом ОСОБА_1 зазначала, що відповідач ОСОБА_4 своїх зобов`язань за Договором позики грошей від 17 червня 2009 року (з усіма змінами та доповненнями) не виконав, жодних платежів в порядку повернення позивачу суми позики не здійснив, у зв`язку із чим позивач просила в погашення основної суми заборгованості в розмірі 9 901 380,00 гривень, що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 354 000 євро, звернути стягнення на предмет іпотеки. Крім того, просила стягнути з боржника - ОСОБА_4 проценти за користування позикою за період з 18.06.2009 року по 29.12.2016 року, нараховані за обліковою ставкою НБУ в розмірі 7 810 958, 00 грн., що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 279 262,00 євро.
Відмовляючи у задоволенні вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що строк позовної давності щодо невиконання зобов`язань ОСОБА_4 за договором позики грошей від 17 червня 2009 року рахується із 17 червня 2013 року та сплив 17 червня 2016 року. При цьому, суд першої інстанції послався на положення ч. 1 ст. 631 ЦК України, які передбачають, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками не погоджується, з огляду на таке.
Відповідно до положень частини 1 статті 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права та виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Згідно з положеннями частини 4 статті 631 ЦК України, закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
У статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Судом встановлено та заперечується сторонами, що 20 березня 2015 року Додатковим Договором № 2 «Про внесення змін в Договір позики грошей від 17 червня 2009 року», ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за спільною згодою внесено зміни щодо продовження дії Договору позики грошей від 17.06.2009 року, а саме: п. 2 Договору викладено у наступній редакції: «Повернення коштів може бути здійснено в будь-якій країні світу будь-яким зручним для обох сторін способом - за домовленістю, не пізніше 31 грудня 2015 року в євровому еквіваленті». 
Оскільки відповідачами не спростовано презумпції правомірності Додаткового Договору № 2 від 20.03.2015 року, всі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
З огляду на вказане, помилковими є висновки суду першої інстанції щодо нікчемності вказаного правочину.
Підписанням Додаткового Договору № 2 «Про внесення змін в Договір позики грошей від 17 червня 2009 року», яким кінцевий строк виконання зобов`язання змінено на 31.12.2015 року, ОСОБА_4 вчинив дії, які свідчать про визнання ним зобов`язань за договором позики грошей від 17 червня 2009 року та спрямованість на настання наслідків, обумовлених договором. 
За змістом частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
Відповідно до частини першої статті 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку.
Правила переривання перебігу позовної давності суд застосовує незалежно від наявності чи відсутності відповідного клопотання сторін у справі, якщо в останніх є докази, що підтверджують факт такого переривання.
Таким чином, з урахуванням укладеного між сторонами 20.03.2015 року Додаткового договору № 2, яким строк виконання зобов`язання продовжено до 31.12.2015 року, позовна давність спливає 01.01.2019 року, в той час, як ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом 30.12.2016 року.
Апеляційний суд також звертає увагу на наступне.
Виходячи з вимог статті 261 ЦК України,позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.
Таким чином, суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову у зв`язку зі спливом позовної давності, не встановив порушення права або охоронюваного законом інтересу позивача, за захистом якого вона звернулась до суду, не дотримавшись таким чином норм чинного законодавства.
Зазначені обставини, відповідно до положень статті 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції у оскаржуваній частині та ухвалення в цій частині нового судового рішення по суті спору.
Щодо вимог ОСОБА_1 в частині встановлення факту описки в договорі іпотеки, апеляційним судом встановлено наступне.
Відповідно до п. 1 Договору іпотеки від 17.10.2013 року, сторонами визначено, що предметом вказаного договору є надання Іпотекодавцем в іпотеку нерухомого майна, зазначеного в п. 3 вказаного Договору, а саме Предмету іпотеки, в забезпечення виконання зобов'язань| ОСОБА_4 за договором позики грошей від 17.10.2013 щодо вчасного та у повному обсязі погашення основної суми позики в сумі 3 787 800,00 грн. з кінцевим терміном погашення до 17.06.2014.
Згідно п. 6 вказаного Договору іпотеки, іпотека встановлюється без передачі предмету іпотеки Іпотекодержателю. Предмет іпотеки залишається у володінні та у користуванні Іпотекодавця. При цьому, Іпотекодавець зобов'язується створювати умови, які б виключали пошкодження чи знищення предмету іпотеки, а також здійснювати (в разі потреби) його ремонт. 
У п. 7 вказаного Договору передбачено заборону Іпотекодавця передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки в будь-який дозволений законодавством спосіб.
Відповідно до п. 11 вказаного Договору іпотеки, у разі невиконання іпотекодавцем в строк до 16.06.2016 зобов`язань сторони домовилися, що звернення стягнення та реалізація заставленого майна в разі звернення стягнення на нього може бути здійснено шляхом, передбаченим Законом України «Про іпотеку».
Згідно п. 13 вказаного Договору, договір набуває чинності з моменту нотаріального посвідчення, а дія його припиняється на підставах, визначених ст. 17 Законом України «Про іпотеку».
З матеріалів справи вбачається, що 03.02.2016 року на адресу ОСОБА_3 надійшла письмова вимога, посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С реєстровим номером №180, про усунення порушення за Договором іпотеки від 17.10.2013 року, у відповідності до якої ОСОБА_1 в тридцятиденний термін вимагала сплатити суму боргу за договором позики грошових коштів від 17.06.2009 року, укладеного між ОСОБА_1 та   ОСОБА_4 , в розмірі 354 000, 00 євро. (том 1 а.с. 12)
Окрім того, у вимозі було зазначено, що виконання зобов`язань ОСОБА_4 за Договором позики від 17.06.2009 року було забезпечено предметом іпотеки, а умови такої передачі, викладені у п. 11 Договору іпотеки. ОСОБА_3 попереджено, що у разі невиконання умов Договору позики від 17.06.2009 року щодо сплати коштів ОСОБА_4 ОСОБА_1 , стягнення предмета іпотеки буде здійснено на підставі виконавчого напису.
Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В., листом, направленим на адресу суду першої інстанції, повідомлено наступне.
17 жовтня 2013 року ОСОБА_4 звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. з метою укласти договір дарування квартири АДРЕСА_1 з його матір`ю ОСОБА_3 . Вказана квартира була обтяжена іпотекою згідно мов договору іпотеки, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мельниченко Т.Б. 17 червня 2009 року. У зв`язку з наявністю зареєстрованої іпотеки договір дарування можливо було укласти тільки за згодою іпотекодержателя, тому при посвідченні цього договору були присутні ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Всі троє явно були обізнані із тим, з якою метою вони звернулися до нотаріуса, які договори та у зв`язку з чим будуть посвідчуватися.
Після укладення договору дарування квартири ОСОБА_3 , як новий власник вказаної квартири, передала квартиру в іпотеку гр. ОСОБА_1 в забезпечення зобов`язання ОСОБА_4 , яке станом на 17 жовтня 2013 року виконане не було. 
Вказаний договір іпотеки був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. 17 жовтня 2013 року реєстровий № 3457 Для посвідчення вказаного договору на підтвердження зобов`язання, забезпеченого іпотекою, сторонами були подані договір позики грошей між ОСОБА_1 (кредитором) та ОСОБА_4 (позичальником) від 17 червня 2009 року, додатковий договір № 1 до договору позики від 16 червня 2010 року і додатковий договір № 2 до договору позики від 17 жовтня 2013 року. Розмір зобов`язання 3 787 800,00 грн. (еквівалент 354 000 євро); термін виконання зобов`язання був встановлений сторонами 17 червня 2014 року.
У відповідності до глави 6 Розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами країни, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. становлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін. Правочин посвідчується нотаріусом, якщо кожна із сторін однаково розуміє значення, умови правочину та його правові наслідки, про що свідчать особисті підписи сторін на правочині.
Отже, ОСОБА_4 здійснив відчуження квартири на користь ОСОБА_3 за згодою ОСОБА_1 ; далі ОСОБА_3 уклала договір іпотеки з ОСОБА_1 в забезпечення зобов`язань ОСОБА_4 . Всі сторони були ознайомлені з текстами відповідних договорів, розуміли їхнє значення та правові наслідки їхнього укладення. Жодних заперечень щодо змісту договорів та їхньої відповідності дійсним відносинам сторін не надходило. ОСОБА_3 під час укладення договору іпотеки розуміла зміст зобов`язання, знала, що зобов`язання ОСОБА_4 існувало і раніше, і що воно на час укладення договору не виконане.
Оскільки всі договори укладалися 17 жовтня 2013 року, а також оскільки до договору позики між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 був укладений додатковий договір цього ж дня, в тексті договору іпотеки помилково була зазначена дата укладення договору позики як 17 жовтня 2013 року. В подальшому ОСОБА_1 звернулася до нотаріуса із заявою про виправлення помилки в тексті договору іпотеки, а саме виправлення дати укладення договору позики між нею та ОСОБА_4 з 17.10.2013 року на 17.06.2009 року.
Проте, з огляду на норми чинного законодавства, внести виправлення в текст нотаріально посвідченого договору не вбачалося за можливим. Так, пунктом 6.12 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 3253/5 від 22 грудня 2010 року, встановлено, що текст нотаріально оформлюваного документа (договору, заповіту, довіреності, заяви тощо) повинен бути викладений зрозуміло, чітко, грамотно, не повинен мати підчисток, з дотриманням вимог чинного законодавства. У разі якщо текст нотаріально оформлюваного документа викладено неграмотно, нечітко (незрозуміло), зміни чи доповнення до нього вносяться та оформлюються нотаріусом у порядку, встановленому законодавством. Пунктом 6.13 Правил ведення нотаріального діловодства передбачено, що у разі допущення помилки у тексті нотаріально оформлюваного документа, який не потребує підпису особи, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії (свідоцтва, виданого нотаріусом, копії документа, дубліката документа тощо), внесення дописок чи виправлень до тексту документа здійснюється за заявою такої особи, зареєстрованою у Журналі реєстрації вхідних документів. В іншому випадку внесення виправлення можливе лише шляхом укладення додаткового договору.
Згідно пунктів 7.1 та 7.2 Глави 1 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, договір сторін про зміну або розірвання нотаріально посвідченого договору здійснюється шляхом складання окремого договору. Разом з тим, ОСОБА_3 для укладення договору про внесення змін до договору іпотеки не зверталася, що унеможливило виправлення вказаної помилки. 
Згідно ч.1, ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Колегія суддів, встановивши дійсні обставини справи, оцінивши в сукупності досліджені по справі докази, вважає, що відповідачами по справі не надано належних та допустимих доказів на спростування доводів ОСОБА_1 щодо допущених у Договорі іпотеки від 17.10.2013 року описок. 
Посилання відповідачів на укладення Договору іпотеки від 17.10.2013 року в забезпечення виконання зобов`язання за договором позики, якій сторони мали намір укласти того ж дня, однак не дійшли згоди щодо істотних умов, не можуть бути взяті до уваги, оскільки нічим не підтверджені.
Згідно частини 6 статті 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наявність невиконаного грошового зобов`язання ОСОБА_4 перед ОСОБА_1 за Договором позики грошей від 17.06.2009 року на суму 3 787 800,00 грн. (еквівалент 354 000 євро).
З огляду на вказане, доводи ОСОБА_3 про те, що не встановлено та не підтверджено документально існування основного зобов`язання, забезпеченням якого є договір іпотеки, не заслуговують на увагу.
В той же час, колегія суддів приходить до висновку про те, що встановлення факту описки у Договорі не є являється ефективним способом захисту порушеного права.
Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Названими нормами матеріального права визначено способи захисту  прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.
Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, ніж тим, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі № 912/1856/16 та від 14 травня 2019 року у справі № 910/11511/18.
Конституційний Суд України у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абз. 10 п. 9).
Науковці визначають способи захисту права, як передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на захист права. Такі дії є завершальними актами захисту у вигляді матеріально-правових дій або юрисдикційних дій щодо усунення перешкод на шляху здійснення суб`єктами своїх прав або припинення правопорушень, відновлення становища, яке існувало до порушення. Саме застосування конкретного способу захисту порушеного чи запереченого права і є результатом діяльності по захисту прав.
Таким чином, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Предметом позову у цій справі є захист порушеного права ОСОБА_1 на задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, яким забезпечено виконання зобов`язань за договором позики грошей.  
Таким чином, у даній справі порушене права позивача буде захищено саме шляхом задоволення вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.
При цьому, колегія суддів вважає доведеними посилання позивача на наявність допущених у Договорі іпотеки від 17 жовтня 2013 року описок щодо дати укладання договору позики грошей, в забезпечення виконання якого передається в іпотеку майно, однак встановлення зазначеного факту за рішенням суду саме по собі не може вважатись ефективним способом захисту порушеного права, тому апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення.
Щодо заявлених вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, колегія суддів виходить із наступного.
Так, згідно зі ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати кредит позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти.
Положеннями ст. 1049 ЦК України визначено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до ст. 1052 ЦК України передбачено, що у разі невиконання позичальником обов`язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов`язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника достроково повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства (ст. 526 ЦК України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст. 611 ЦК України).
Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
У силу положень ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення вказаної частини не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Оскільки відповідачем ОСОБА_4 не спростовано факт неналежного виконання (порушення) ним основного зобов`язання, доказів на спростування розміру заборгованості за договором позики грошей від 17 червня 2009 року не надано, в силу зазначених вище положень чинного законодавства це є підставою для вирішення питання про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Розрахунки по кредиту, надані представником ОСОБА_4 (том 1 а.с. 212-220), не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки не містять інформації щодо істотних умов договору позики, за яким здійснюються вказані розрахунки. 
Колегія суддів апеляційного суду вважає також обґрунтованими вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення з боржника ОСОБА_4 процентів за Договором позики від 17.06.2009 року у визначеному позивачем розмірі.
У статті 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
З огляду на відсутність визначеного умовами договору позики розміру процентів за користування грошовими коштами, позивачем обґрунтовано здійснено розрахунок процентів за період з 18 червня 2009 року до 29 грудня 2016 року (день звернення до суду із позовом).
Відповідно до статті 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов`язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.
За правилами статті 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.
Виходячи з вказаної норми, суд вважає правильним визначити розмір заборгованості, що підлягає до стягнення за договором позики у грошовій одиниці України - гривні, відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 29.12.2016 року.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно положень частини 13 статті 141 ЦПК України, змінюючи рішення суду першої інстанції, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі викладеного та керуючись  ст. ст. 141, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2  задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року скасувати в частині вирішення об`єднаного позову   ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики.
Ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Позов   ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики задовольнити частково.
Звернути стягнення на предмет іпотеки у вигляді квартири, яка знаходиться за адресою: квартира АДРЕСА_1 та складається з 4 (чотирьох) кімнат, жилою площею 73,10 кв.м, загальною площею 98, 20 кв.м. та належить Іпотекодавцю ОСОБА_3 на підставі Договору дарування, посвідченого 17.10.2013 року приватним нотаріусом Щербак Т.В. реєстровий номер 3454, зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 17 жовтня 2013 року, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 184405880000, в рахунок погашення заборгованості за Договором позики грошей (з усіма змінами та доповненнями до нього), укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 17 червня 2009 року на суму 9 901 380 (дев`ять мільйонів дев`ятсот одна тисяча триста вісімдесят) гривень 00 коп., що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 354 000 (триста п`ятдесят чотири тисячі) євро, шляхом продажу на прилюдних торгах.
Стягнути з ОСОБА_4 проценти за користування позикою згідно договору позики укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 17 червня 2009 року в розмірі 7 810 958 (сім мільйонів вісімсот десять тисяч дев`ятсот 
п`ятдесят вісім) гривень 00 коп., що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 279 262,00 (двісті сімдесят дев`ять тисяч двісті шістдесят дві) євро.
В решті вимог відмовити.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 17 225,00 грн.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 378,02 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 09 березня 2021 року.

Реквізити сторін:
Позивач ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 
 
Відповідачі: ОСОБА_4 , АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 
 
ОСОБА_3 , АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_3 

 
 
Суддя-доповідач                                                                 Д.О. Таргоній
 
Судді:                                                                          С.А. Голуб 
 
                                                                                                          Н.В. Ігнатченко