ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1937/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
  головуючого судді Савицького Я.Ф.,
            суддів Головея В.М.,
                                                           Разюк Г.П. 
секретар судового засідання - Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Орєшкова Н.В., у порядку самопредставництва;
від відповідача: Моргун Н.В., за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту)
на рішення Господарського суду Одеської області
від 02 листопада 2020 року (повний текст складено 12.11.2020р.)
по справі № 916/1937/20
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту)
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП"
про: стягнення 4 759 354,01 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Петров В.С.,
дата і місце прийняття рішення: 02.11.2020р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 03.02.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) (далі - позивач, адміністрація Одеського морського порту, Адміністрація) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" (далі - відповідач, ТОВ «РБТ ЧМП», Підприємство) про стягнення штрафних санкцій (пені)  в розмірі 4 759 354,01 грн. 
Обґрунтовуючи позовні вимоги, адміністрація Одеського морського порту посилається на невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" зобов`язань щодо своєчасного та належного виконання робіт за договором від 24.07.2017р. №1390-В-ОДФ-17 з об`єкту будівництва: "Реконструкція причалу №7 Одеського морського порту", а саме прострочення виконання робіт за 1-м пусковим комплексом.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.11.2020р. у справі №916/1937/20 (суддя Петров В.С.) у задоволенні позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" про стягнення 4 759 354,01 грн. - відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване доведенням матеріалами справи того, що порушення графіку виконання робіт сталося з вини замовника, а не з вини підрядника, що виключає можливість застосування до відповідача штрафних санкцій у вигляді пені, яка заявлена позивачем до стягнення.
Водночас, відмовляючи у клопотанні відповідача щодо застосування наслідків спливу позовної давності, місцевий господарський суд, з посиланням на ст. 267 Цивільного кодексу України, зазначив, що враховуючи встановлення судом відсутності порушення прав позивача з огляду на відсутність вини відповідача у порушенні строків виконання робіт за договором, відповідно відсутні підстави для застосування позовної давності.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, адміністрація Одеського морського порту звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій позивач просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2020р. у справі №916/1937/20 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, адміністрація Одеського морського порту зазначає, що рішення суду є необґрунтованим, винесеним з неповно з`ясованими обставинами, що мають значення для справи, недоведеністю певних обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи, допущено порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. У зв`язку з чим зазначене рішення підлягає скасуванню за викладених нижче підстав.
Зокрема, апелянт вважає, що місцевим господарським судом не враховано та не спростовано те, що Державним підприємством «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» було підтверджено, що проект організації будівництва «Реконструкція причалу №7 (інв. №061510) Одеського морського порту» може бути реалізовано в зазначені строки і порядок. При цьому визначено категорію складності об`єкта будівництва - V.
Скаржник наполягає на тому, що судом першої інстанції не враховано, що договір від 24.07.2017р. №1390-В-ОДФ-17 укладався за процедурами публічних закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», урахуванням ст.ст. 22, 23 якого позивач вказує, що підрядник був обізнаний про всі умови будівництва об`єкту, у разі відсутності у нього якоїсь інформації або необхідності отримання додаткової інформації мав звернутися за її роз`ясненням/наданням до адміністрацій Одеського морського порту. Проте, жодних зауважень від Підприємства щодо проекту будівництва, об`єкту будівництва, виконання підрядних робіт у нього не виникало.
Адміністрація вважає, що підписуючи Акт про передачу затвердженої проектної документації 04.10.2017р. за Договором, відповідач погодився зі строками та порядком виконання робіт та усвідомлював власні ризики щодо виконання реконструкції причалу №7. А підписуючи без жодних зауважень 19.01.2018р. Акт про початок робіт, відповідач погодився зі строками та умовами виконання робіт за Договором.
Крім того, апелянт не згоден з висновком суду щодо неповноти та невідповідності проектної документації з реконструкції причалу №7, що надана відповідачу, який, нібито, в повній мірі не зміг передбачити технологію будівництва, що фактично склалась на місці виконання робіт та призвело до прострочення строків виконання робіт за об`єктом реконструкції.
Позивач зауважує, що розробка проектних рішень на стадії «Проект» виконується згідно з ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», а відповідно до умов розділу 10 договору, забезпечення будівництва об`єкта проектною документацією на стадії «Проект» покладається на замовника робіт, однак, розробка робочої документації покладається на Підрядника, яким у даному випадку є саме відповідач.
Окрім того, скаржник звертає увагу, що проектна документація отримала експертний звіт спеціалізованої будівельної експертизи, усі необхідні погодження для затвердження Кабінетом Міністрів України (розпорядження №688-р від 27.09.2017 р.).
Інформація щодо умов будівництва, а також основні інші проектні рішення були розміщені неодноразово на сайті державних закупівель при проведення тендерної процедури із закупівлі підрядних робіт, яку було оприлюднене заздалегідь до початку основних будівельно-монтажних робіт за об`єктом реконструкції.
Тому, підрядна організація, що має досвід виконання робіт в умовах морського гідротехнічного будівництва та, яка була ознайомлена з умовами та конструкцією об`єкта будівництва найвищого класу наслідків (відповідальності), повинна була зважити усі можливі чинники, що в перспективі могли призвести до ускладнень темпів будівництва та прийняти відповідні заходи задля виконання в подальшому усіх прийнятих на себе зобов`язань за договором підряду.
Також, апелянт зазначає, що відповідно до експертної оцінки від 14.08.2019р. №00-0903-19/ЕО/КД, строк виконання робіт з реконструкції першого пускового комплексу замість визначених Договором 320 календарних днів становить 27 місяців, тобто 810 календарних днів, і саме на підставі отриманої різниці в термінах реконструкції ділянки причалу, відповідач ґрунтує свої твердження, що позивач замовив проектно-вишукувальні роботи з коригування проектної документації начебто саме з цього приводу. 
Проте, скаржник вважає неаргументованими висновки щодо недосконалості проектної документації, наданої позивачем для виконання відповідачем умов Договору, з огляду на те, що підстави для внесення змін були пов`язані зі змінами окремих проектних рішень, а ні строків їх виконання. Дійсно, у відкоригованому розділі проекту організації будівництва строк виконання будівельних робіт за першим пусковим комплексом збільшено до 31 місяця. Але, по-перше, це ніяким чином не може корелюватися із зобов`язаннями, взятими на себе відповідачем згідно укладеного договору, а по-друге, остаточні строки реконструкції споруди можуть бути встановлені після отримання висновку будівельної експертизи у встановленому законодавством порядку. Апелянт стверджує, що на даний час такого висновку у позивача немає і у матеріалах справи такого висновку не міститься.
Таким чином, позивач вважає, що підрядник не прорахував ризики, пов`язані з виконанням Договору ще на етапі участі в процедурі закупівлі, укладанні Договору, початку робіт та подальшій організації виконання підрядних робіт, не оцінив наслідки своїх дій, зокрема у зв`язку із заміною матеріалів, та не вжив усіх залежних від нього заходів щодо належного (у встановлені строки) виконання зобов`язань за Договором. А отже, умови для можливості звільнення його від відповідальності за порушення строків виконання робіт відсутні.
Більш детально доводи Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адміністрації Одеського морського порту на рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2020р. у справі №916/1937/20, розгляд справи призначено на 03 лютого 2021р. об 11:00 год.
19.01.2021р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний Трест ЧМП" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідач, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного суду від 05.02.2020р. у справі №904/330/19, вказує, що наявними у справі доказами підтверджується відсутність вини Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний Трест ЧМП" у неочікуваній затримці виконання робіт, а доводами апеляційної скарги це не спростовано.
02.02.2021р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний Трест ЧМП" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про залучення додаткових матеріалів.
У судовому засіданні 03.02.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2017р. за результатами проведення процедури закупівлі відповідно до умов, передбачених положеннями Закону України від 25.12.2015р. № 922-VIII "Про публічні закупівлі", між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" (підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт №1390-В-ОДФ-17 (Договір), відповідно до п.п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов Договору виконати роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу №7 (інв. №4061510) Одеського морського порту, зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до Договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а замовник зобов`язується прийняти і оплати ти такі роботи.
Місцезнаходження об`єкту будівництва: Україна, 65026, Одеська область, м. Одеса, Митна площа, 1/2, територія та акваторія морського порту Одеса (п. 1.2 Договору). 
За умовами п. 1.3 Договору кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт відображаються в технічних вимогах (додаток №1 до Договору, який є його невід`ємною частиною) та підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною).
Відповідно до п. 2.1 Договору строк виконання робіт - 820 календарних днів, який складається із строку виконання робіт за 1-м пусковим комплексом 320 календарних днів, за 2-м пусковим комплексом 440 календарних днів, за 3-м пусковим комплексом 60 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:
-          надання фронту робіт із підписанням відповідного акту та передачі наступних документів:
-          передачі затвердженої проектної документації (стадія "Проект"). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника;
- передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.
Пунктом 2.2 Договору передбачено, що датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акту приймання - передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього Договору.
Договірна ціна становить 787557000,00 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 157511400,00 грн., разом договірна ціна цього договору становить 945068400,00 грн. з ПДВ (п. 3.1 Договору).
Договірна ціна визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правил визначення вартості будівництва" (зі змінами та доповненнями) та є динамічною договірною ціною. Динамічна договірна ціна складається з періодів. Період діє на протязі кожного кварталу поточного року (перший період діє до закінчення кварталу, у якому укладеним договір). Початок наступних періодів враховується з першого дня поточного кварталу поточного року. На протязі кожного періоду договірна ціна є фіксованою частиною динамічної договірної ціни і діє як незмінна до закінчення поточного періоду. По закінченні кожного періоду, коли динамічна договірна ціна діяла як незмінна, вартість і перелік залишків робіт уточнюється етаном на початок наступного періоду, з подальшим встановленням незмінної ціни на термін до завершення наступного періоду. Встановлення незмінної договірної ціни кожен наступний період (після першого), не виходячи за межи загальної вартості робіт, встановленої п. 3.1 цього Договору, визначається за погодженням між замовником та підрядником, обґрунтовується розрахунками та оформлюється шляхом складання протоколу за підписами уповноважених представників сторін та завіряється печатками. Складання додаткової угоди не потребується (п. 3.2 Договору).
Відповідно до п. 3.3 Договору договірна ціна підлягає коригуванню та може бути уточнена й змінена протягом всього процесу будівництва на весь обсяг робіт не виходячи за межи загальної вартості робіт, встановленої п. 3.1 цього Договору, у випадках, передбачених ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. а саме: 
а)          уточнення динамічної договірної ціни на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з обґрунтованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися на момент уточнення у "Довідці про вартість виконаних робіт? (за формою Ф-КБ-3) і "Акту приймання виконаних підрядних робіт? (за формою Ф-КБ-2в);
б)          якщо замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт (додаткових робі тощо) та вартісних показників;
в)          при виявленні в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва;
г) якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання Договору (п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правил визначення вартості будівництва?);
д)          у разі зміни законодавства з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт (п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правил визначення вартості будівництва?);
е)          врахування інфляційних факторів;
ж)          прийняття нових законодавчих актів, що впливають на вартість робіт;
з) суттєвих розходжень фактичних і проектних умов будівництва, передбачити які при узгодженні ціни підрядник не міг.
Пунктом 4.1 Договору сторони погодили, що оплата за цим Договором у розмірі 20% відсотків від договірної ціни, що зазначена у п. 3.1 цього договору та становить 189 013 680,00 грн. з ПДВ здійснюється у формі документарного акредитива, що відкривається за дорученням замовника на користь підрядника. Оплата за Договором, за виключенням погашеного акредитиву, здійснюється за фактично виконані роботи відповідно до п. 4.8 Договору.
Згідно п. 4.6 Договору фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника у межах розділу 3 Договору.
Після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (4.7 Договору). 
Приписами п. 4.8 Договору визначено, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актами за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акту за формами КБ-2в та КБ-д за вираховуванням суми за відкритим акредитивом згідно п. 4.1 цього Договору.
Згідно з п. 4.9 Договору оплата та приймання виконаних робіт здійснюється лише за наступних умов (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України):
-          у разі затвердження фінансового плану ДП "АМПУ" на відповідний календарний рік (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012р. №899) та наявності в ньому витрат на закупівлю робіт, що є предметом Договору;
- у разі наявності погодженого та затвердженого в установленому порядку титулу будови об`єкту (відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.09.1997р. № 995).
Положеннями п. 5.1 Договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) здійснюється сторонами відповідно до загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію та оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Підрядник протягом 14 календарних днів з дати підписання останнього акту приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в надає замовнику повідомлення про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний протягом доби розпочати їх приймання. Разом з цим повідомленням підрядник зобов`язаний надати замовнику повний комплект виконавчої документації по об`єкту будівництва (п. 5.2 Договору).
Відповідно до п. 5.3 Договору передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання - передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
За положеннями п. 5.4 Договору недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання - передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва), які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об`єкт. У разі виявлення таких недоліків підрядник зобов`язаний виправити їх за власний рахунок та власними силами. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним своїх зобов`язань, і якщо підрядник без затримки не вжив необхідних заходів для виправлення ситуації, має право вчинити дії вказані у п. 12.3.4 цього Договору.
До укладання цього Договору підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання Договору (виконання зобов`язань за Договором) у розмірі 2,5 відсотків від договірної ціни, що складає 23 626 710,00 грн. у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії (п. 6.1 Договору). 
Згідно п.п. 7.1.1, 7.1.2 п. 7.1 Договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи в порядку та на умовах визначених цим Договором; приймати виконані роботи згідно актів за формами КБ-2в та КБ-3 в порядку та на умовах, визначених цим Договором.
За умовами п. 7.2.1 п. 7.2 Договору замовник має право контролювати якість та строки виконання робіт, встановлені Договором.
Положеннями п.п. 7.3.1, 7.3.2 п. 7.3 Договору визначено, що підрядник зобов`язаний виконати роботи у строки, встановлені Договором; виконати роботи, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом X цього Договору.
Відповідно до п. 8.5 Договору при виявлені в процесі робіт недоліків (дефектів) у виконаних роботах, замовник та підрядник протягом трьох робочих днів з дня виявлення недоліків (дефектів) складають акт про строки та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів).
Розробка проектної документації на стадії "Робоча документація" покладається на підрядника. Стадія "Робоча документація" виконується у відповідності до чинних в Україні норм розробки проектної документації на об`єкти будівництва, в т.ч. гідротехнічного будівництва, на підставі затвердженої згідно чинного законодавства стадії "Проект" (п. 10.1 Договору).
У п. 10.2 Договору визначено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії "Проект" покладається на замовника.
Підрядник зобов`язаний до початку робіт перевірити комплектність проектної документації на стадії "Проект" та відповідність встановленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації Технічним вимогам та нормативно-правовим актам, підрядник протягом десяти робочих днів з моменту її отримання повідомляє про це замовнику (п. 10.3 Договору). 
Пунктом 11.1 Договору сторони визначили, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання - передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Приймання замовником робіт, виконаних підрядником, проводиться у місяці пред`явлення їх підрядником замовнику, шляхом підписання повноважними представниками сторін актів за формами КБ-2в та КБ-3. Приймання днопоглиблювальних робіт відбувається на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об`ємів (п. 11.2 Договору).
Згідно п. 11.3 Договору акти за формами КБ-2в та КБ-3, які складаються на підставі виконаних робіт, надаються підрядником на розгляд замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця із підтвердженням відповідними документами фактичних витрат підрядника в порядку, визначеному Національними стандартами України та чинним законодавством України. Замовник протягом 5-х робочих днів зобов`язаний розглянути і підписати акти за формами КБ-2в та КБ-3, або дати обґрунтовану письмову відмову. У разі виявлення неякісно виконаних робіт (недоліків). Підрядник власними силами і за власний рахунок, в термін, визначений замовником, повинен переробити ці роботи для забезпечення їх належної якості і вдруге письмово повідомити замовника про передачу робіт замовнику.
Відповідно до п. 11.4 Договору замовник надає підряднику фронт робіт, що оформлюється відповідним актом. Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором.
Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та Договором (п. 11.5 Договору). 
Пунктом 11.6 Договору визначено, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та цього Договору.
Згідно п. 11.7 Договору замовник має право зупинити роботи у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт та відповідно до п. 4.7 розділу 4 цього Договору. Зупинення та поновлення робіт оформлюється підписами уповноважених представників замовника і підрядника у двосторонніх актах зупинення та поновлення робіт чи актами простоїв. Такий термін (затримки) не зараховується до загального строку виконання робіт.
Простої плавзасобів через зупинення робіт з вимоги портової влади - капітана порту, порт нагляду, головного диспетчера оформлюються двосторонніми актами зупинення робіт. Час простоїв не зараховується у загальний строк виконання робіт, визначений п. 2.1 договору. Витрати за простої плавзасобів через зупинення робіт з вимоги портової влади за період, що перевищує зазначений у технічних вимогах (додаток 1 до цього Договору) підряднику не відшкодовуються та не оплачуються (п. 11.8 Договору).
У п. 11.9 Договору встановлено, що простої будівельної техніки та плавзасобів через обставини непереборної сили та несприятливі гідрометеорологічні умови не відшкодовуються та не оплачуються. Час простоїв з визначених причин не зараховується у загальний строк виконання робіт, за умови їх належного документального підтвердження відповідно до п.п. 13.5 та 16.2 Договору. Зазначені простої оформлюються двосторонніми актами зупинення робіт, підписаних уповноважених представниками сторін.
Забезпечення робіт обладнанням, матеріалами та технікою, необхідними для виконання робіт, здійснює підрядник (п. 11.10 Договору).
За положеннями п. 12.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим Договором.
Пунктом 12.2 Договору сторони визначили, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірі, передбаченому чинним законодавством України та цим Договором.
Відповідно до п.п. 12.3.1, 12.3.2 п. 12.3 Договору передбачені види порушень та санкції, зокрема, якщо під час виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва) підрядник порушив встановлені законодавством будівельні норми, здійснив будівництво об`єкту будівництва із відхиленням від проектної документації або здійснив будівництво із порушенням Технічних вимог, визначених у додатку № 1 до цього договору, то підрядник за власний рахунок та власними силами повинен усунути виявлені недоліки та сплатити замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних (виконаних з недоліками) робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), а замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку.
Якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), визначеному у п. 2.1 розділу 1 цього Договору, то підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% за кожен день такого прострочення, від вартості невиконаних та/або виконаних з порушенням строку виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва) понад 30 календарних днів, то підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вартості невиконаних та/або виконаних з рушенням строку виконання робіт за пусковим комплексом (етапом будівництва).
Сплата штрафних санкцій не звільняє підрядника від обов`язку безоплатно усунути виявлені недоліки (дефекти). Замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку. Замовник має право усунути виявлені недоліки (дефекти) виконаних підрядником робіт самостійно і направити підряднику вимогу про відшкодування вартості таких робіт, а підрядник першою вимогою замовника відшкодовує вартість таких робіт.
Нарахування пені проводиться протягом усього періоду прострочення незалежно від його тривалості.
Пунктом 12.4 Договору встановлено, що строк позовної давності для стягнення штрафних санкцій, зазначених у п. 12.3 розділу 12 становить 3 (три) роки.
Згідно п. 12.8 Договору сплата штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов`язань не звільняє підрядника від виконання зобов`язання в натурі.
Сторона не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо доведе, що воно сталося не з її вини (умислу чи необережності) (п. 12.10 Договору).
Відповідно до п. 12.11 Договору сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього Договору.
Жодна із сторін цього Договору не несе відповідальності перед іншою стороною за несвоєчасність або неможливість виконання своїх зобов`язань внаслідок дії непереборної сили у тій мірі, у якій таке прострочення або невиконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду сторони, яка посилається на несвоєчасність або неможливість виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку з обставинами непереборної сили (п. 13.1 Договору).
За умовами п. 13.2 Договору використане поняття дії непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю сторони, яка проголошує форс-мажорні обставини, в тому числі, але не обмежуючись такими подіями, як: війна, блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки та декрети, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем. 
Відповідно до п. 13.3 Договору у випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за договором відкладається на той чає, протягом якого будуть діяти такі обставини. Якщо такі обставини та їх наслідки будуть тривати більше 21 календарного дня, то кожна із сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за Договором, і у цьому випадку жодна із сторін не буде мати права на відшкодування іншою стороною можливих збитків.
Пунктом 13.4 Договору встановлено, що сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за Договором, повинна про настання таких обставин невідкладно повідомити (факсом або телексом) іншу сторону, а також у п`ятнадцятиденний термін надіслати поштою зареєстроване повідомлення, видане Торговою (торгово-промисловою) палатою або іншим компетентним органом держави.
Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є довідки, що видаються відповідно Торговою (торгово-промисловою) палатою або іншим компетентним органом держави (п. 13.5 Договору).
Пунктом 16.1 Договору встановлено, що останній набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками, погодження і затвердження в установленому порядку титулу будови об`єкту та затвердженням фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування робіт за цим договором у затвердженому фінансовому плані.
Згідно п. 16.2 Договору строк його дії може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за Договором, погодних умов, та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього Договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання робіт відповідно до умов Договору.
За умовами п. 16.4 Договору останній діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.
Відповідно до п. 17.1 Договору умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до повного виконання сторонами зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України у сфері публічних закупівель. В тому числі замовник має право зменшувати обсяг закупівлі та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків та/або виробничої потреби замовника. Зміни в Договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього Договору.
Розділом 20 Договору визначені його додатки, які є його невід`ємною частиною, а саме: додаток №1: Технічні вимоги; додаток №2: Договірна ціна на будівництво об`єкту Реконструкція причалу №7 (інв. №061510) Одеського морською порту (додаток складається згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"); додаток №3: Календарний і рафік виконання робіт.
Судом першої інстанції встановлено, що вказані додатки до Договору, а саме: Технічні вимоги; додаток, Договірна ціна на будівництво об`єкту Реконструкція причалу №7 та Календарний і рафік виконання робіт були підписані сторонами.
В подальшому, до Договору №1390-В-ОДФ-17 були укладені додаткові угоди щодо зміни банківських реквізитів сторін та строку дії договору. Зокрема, відповідно до додаткової угоди від 31.12.2019р. №2, пункт 16.4 Договору від 24.07.2017р. №1390-В-ОДФ-17 викладено у наступній редакції: "Цей договір діє до 27.06.2020 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання".
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов вказаного Договору №1390-В-ОДФ сторонами 19.01.2018 року складено та підписано акт про початок робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс, відповідно до якого підставою для початку робіт є надання підряднику затвердженої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.09.2017р. №688-р проектної документації Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту (стадія "Проект") за актом від 04.10.2017р.; надання підряднику листом ОФ ДП "АМПУ" від 20.10.2017р. №19-08А-14/1690 дозволу №008/10-17-ОД від 17.10.2017р. Міністерства екології та природних ресурсів на проведення робіт на землях водного фонду; надання підряднику листом ОФ ДП "АМПУ" від 20.11.2017р. №19-08А-14/1781 дозволу №ІV 113173150018 від 10.11.2017р. Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання будівельних робіт; надання підряднику фронту робіт - ділянки причалу №7, 11 для виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту (пусковий комплекс №1) за актом від 21.11.2017р. При цьому, вказаним актом сторони визначили, що датою початку робіт за пусковим комплексом №1 по Договору №1390-В-ОДФ-17 є дата підписання цього акту, тобто - 19.01.2018р.
В подальшому, 02.05.2019 року між позивачем та відповідачем було складено та підписано акт про зупинення робіт за Договором №1390-В-ОДФ-17, з огляду на неможливість виконати занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів. Датою зупинення робіт за пусковим комплексом №1 по Договору №1390-В- ОДФ-17, враховуючи п. 11.7 Договору є 02.05.2019р.
Із матеріалів справи вбачається, що 21.05.2019р. між сторонами, з огляду на відновлення можливості виконання робіт за 1-м пусковим комплексом, складено та підписано акт про поновлення робіт за Договором щодо реконструкції причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс.
Отже, зважаючи на вказані вище акти, зупинення робіт тривало 19 календарних днів.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 31.12.2019р. між ДП "АМПУ та ТОВ "РБТ ЧМП" складено та підписано акт про вимушені простої при виконанні робіт, із якого вбачається, що останній складено на підставі сертифікатів про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): № 4800-19-0376 (вих. № 1150/07 від 28.12.2019 р.), № 4800-19-0377 (вих. №1151/07 від 28.12.2019 р.), № 4800-19-0378 (вих. № 1152/07 від 28.12.2019 р.), виданих регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області. Наведені сертифікати засвідчують наступні форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): несприятливі метеорологічні умови за період лютий 2018р. - квітень 2018р. - 42 календарних дні; за січень 2019р. - 15 календарних дні, за лютий 2019р. - 13 календарних дні; загалом за період лютий 2018р. - лютий 2019р. несприятливі метеорологічні умови становлять 70 календарних днів. Також вказаним актом передбачено, що він складений на підставі п.п. 11.9, 13.5, 16.2 Договору. Водночас, у вказаному акті сторони вказали, що станом на 31.12.2019р. залишок календарних днів безпосереднього виконання робіт за Договором становить 179 календарних днів, враховуючи простої з причин несприятливих метеорологічних умов за період лютий 2018р - лютий 2019р.
Водночас, місцевим господарським судом встановлено, а апеляційною колегією перевірено, що відповідно до сертифікатів ТПП, вимушені призупинення робіт за 1-м спусковим комплексом за період січень 2018 р. - лютий 2019р. становлять 89 календарних днів, а відтак, враховуючи вказані призупинення, датою завершення робіт за 1-м спусковим комплексом є 03.03.2019р.
Однак, відповідні роботи у строк до 03.03.2019р. виконані відповідачем не були, що стало підставою для нарахування позивачем штрафних санкцій у відповідності до положень п. 12.3.2 Договору, виходячи з залишку невиконаних робіт за 1-м пусковим комплексом станом на 03.03.2019р. в розмірі 250492316,06 грн., у зв`язку з чим нарахована позивачем пеня складає 4759354,01 грн. (250492316,06 грн. х 0,1/100х19 дн.).
При цьому, матеріали справи свідчать, що 16.04.2019р. ДП "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до ТОВ "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" з претензією вих. №621/19-02-09/вих./19, в якій вказано про прострочення відповідачем виконання залишку робіт за 1-м пусковим комплексом на 19 календарних днів (станом на 22.03.2019р.), з огляду на що виконавець зобов`язаний відповідно до п. 12.3.2 Договору відшкодувати штрафні санкції в розмірі 4759354,01 грн. 
У відповідь на зазначену претензію ТОВ "РБТ ЧМП" листом від 17.05.2019р. зазначило, що будь-яких умисних дій чи зловживання часовими обмеженнями з боку відповідача, як підрядника, не було, а навпаки, з метою недопущення тривалих простоїв чи зупинення роботи, Підприємством вживались заходи щодо продовження роботи, незважаючи на ситуації, які не залежали від підрядника, оскільки ситуації, які спричинили порушення строків виконання робіт за 1-м пусковим комплексом супроводжувались прийняттям проектних рішень щодо причин та умов, які спричиняли їх виникнення та в процесі таких перемовин з`ясовувались обставини, які не могли бути враховані при складенні проекту, написанні технічного завдання, проведенні закупівлі, оскільки особливості будівництва в таких складних умовах виключають можливість врахування усіх чинників, які можуть виникнути під час виконання того чи іншого виду робіт. У зв`язку з наведеним вище, відповідачем як підрядником за Договором надавалась уся необхідна поточна інформація щодо стану робіт на об`єкті, про причини та умови, що унеможливлюють подальше виконання робіт, можливі шляхи усунення вказаних причин, а також відповідач зазначив, що вся інформація з документально підтвердженими даними тривалий час опрацьовувалась підприємством замовника, внаслідок чого прийнято рішення щодо коригування проектної документації, процедура якого вимагає значного часу, оскільки зумовлює проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Крім того, матеріали справи свідчать, що 28.08.2019р. ТОВ "РБТ ЧМП" звернулось до позивача із листом №1709-29/0819 із проханням укласти додаткову угоду до Договору, в якій зазначити строки виконання робіт за 1-м пусковим комплексом - 27 місяців. В обґрунтування збільшення строків, заявник послався на те, що при виконанні робіт виникли обставини, які зумовили перегляд раніше передбачених технологій виконання робіт (при виконанні робіт по заглибленню паль з`явилася необхідність у зв`язку з наявністю існуючих перешкод в тілі причалу №7 (існуючі анкерні тяги, металеві конструкції, уламки залізобетонних конструкцій, кам`яна накидка великого розміру) та наявністю в ґрунті основи ділянок зі значним вмістом карбонатів і прошарків черепашнику, які не могли бути виявлені при проведенні інженерно-геологічних вишукувань); уточнення реальних умов будівництва та методів виконання будівельних робіт; прийняття відповідних рішень щодо подальшого виконання робіт. Так, підрядник вказав, що сукупність зазначених умов стала підставою для збільшення строків виконання робіт, що мають під собою належне обґрунтоване підґрунтя та на його замовлення було розроблено оновлений розділ проектної документації "Організація будівництва", яким враховано уточнену технологію виконання робіт та оновлений ПОБ надано на державну експертизу до ДП "Укрдержбудекспертиза", за результатом якої отримано експертну оцінку від 14.08.2019р. №00-0903-19/ЕО/КД, в якій визначена тривалість будівництва з урахуванням змінених проектних рішень становить 27,0 місяців за першим пусковим комплексом (т.1 а.с. 126-129).
Разом з тим, відповідно до Експертної оцінки від 14.08.2019р. № 00-0903-19/ЕО/КД щодо розгляду проектної документації розділу "Організація будівництва" за проектом "Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту" в частині змінених проектних рішень по першому пусковому комплексу будівництва, яка виконана ДП "Укрдержбудекспертиза", визначена тривалість будівництва з урахуванням змінених проектних рішень становить 27,0 місяців.
Зазначені обставини й стали підставою для звернення Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) до суду з відповідним позовом.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, укладений між сторонами Договір за своєю суттю є договором будівельного підряду
Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України вказаний Договір є обов`язковим для виконання його сторонами.
Статтею 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
За ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України).
Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Як було зазначено вище, акт про початок робіт за Договором з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс був підписаний сторонами 19.01.2018р. Вказана дата була визначена сторонами як дата початку робіт по Договору №1390-В-ОДФ-17.
Однак, 02.05.2019 року, з огляду на неможливість виконати занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів, відповідні роботи були зупинені, про що свідчить акт про зупинення робіт за Договором №1390-В-ОДФ-17, підписаний сторонами.
Жодного зауваження щодо вказаного зупинення робіт з боку позивача на момент підписання відповідного акту у матеріалах справи не міститься.
21.05.2019р. роботи за Договором №1390-В-ОДФ-17 були поновлені.
Відтак, зважаючи на вказані вище акти, зупинення робіт за 1-м пусковим комплексом по Договору через неможливість виконання занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів, тривало 19 календарних днів.
В подальшому, як підтверджується актом про вимушений простої при виконанні робіт за Договором на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу №7 (інв. №061510) Одеського морського порту від 31.12.2019р., підписаним сторонами без зауважень та заперечень, мали місце форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), які засвідчені сертифікатами про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): №4800-19-0376 (вих. № 1150/07 від 28.12.2019р.), №4800-19-0377 (вих. №1151/07 від 28.12.2019р.), №4800-19-0378 (вих. №1152/07 від 28.12.2019р.), виданими регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області, як це передбачено пунктами 13.1 - 13.5 Договору №1390-В-ОДФ-17. 
Відповідно до сертифікату №4800-19-0376 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 28.12.2019р. Торгово-промислова палата Миколаївської області засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) несприятливі метеорологічні умови в наступні дні: лютий 2018 р. 03, 04, 05, 07, 08, 11, 12, 14, 15, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 28; березень 2018 р. 01, 02, 04, 06, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 27, 31; квітень 2018р. 01, 02, 04, 05, 10, 18, 19, 20, 22, 23, 27; всього за період лютий 2018р. - квітень 2018р. кількість неробочих днів з причини несприятливих метеорологічних умов складає 42 календарні дні, між датами: з 03.02.2018 р. по 27.04.2018 р. включно.
Крім того, відповідно до сертифікату №4800-19-0377 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 28.12.2019р. Торгово-промислова палата Миколаївської області засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) несприятливі метеорологічні умови в наступні дні: січень 2019 р. 04, 07, 08, 11, 14, 15, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 28, 29, 30; всього за січень 2019 р. кількість неробочих днів з причини несприятливих метеорологічних умов складає 15 календарних днів, між датами: з 04.01.2019р. по 30.01.2019р. включно.
Також відповідно до сертифікату №4800-19-0378 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 28.12.2019р. Торгово-промислова палата Миколаївської області засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) несприятливі метеорологічні умови в наступні дні: лютий 2019 р. 03, 04, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 20, 23, 24, 26, 27; всього за лютий 2019р. кількість неробочих днів з причини несприятливих метеорологічних умов складає 13 календарних днів, між датами: з 03.02.2019р. по 27.02.2019р. включно.
Таким чином, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, усього вимушені призупинення робіт за 1-м пусковим комплексом за період січень 2018 - лютий 2019 р.р. становлять 89 календарних днів.
Згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
При цьому, невиконання зобов`язання або виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), згідно ст. 610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов`язання, зокрема з боку відповідача.
В свою чергу, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).
Так, п.п. 12.3.2 п. 12.3 Договору сторони передбачили, що якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), визначеному у п. 2.1 розділу 1 цього Договору, то підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% за кожен день такого прострочення, від вартості невиконаних та/або виконаних з порушенням строку виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва) понад 30 календарних днів, то підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вартості невиконаних та/або виконаних з рушенням строку виконання робіт за пусковим комплексом (етапом будівництва).
Нарахування пені проводиться протягом усього періоду прострочення незалежно від його тривалості.
Як передбачено частиною 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).
Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Як передбачає частина 1 ст. 551 Цивільного кодексу України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 Господарського кодексу України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.
Частинами 1, 2, 4 ст. 217 Господарського кодексу України встановлено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.
В силу положень ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у такому розмірі: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України).
Відповідно до ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Судова колегія зазначає, що матеріалами справи підтверджується та сторонами визнається, що під час здійснення підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації, а саме: 
- занурення паль екрануючого ряду (Кордонного ряду підкранової колії).
Згідно проекту організації будівництва (далі - ПОБ) та існуючих нормативів по зануренню паль великого діаметру в тверді і напівтверді глини передбачається проводити роботи віброзанурювачем Muller MS-100 з подальшим добиванням 5-6 м палі гідро (дизель) молотом з енергією удару до 200 кн/м. Однак, лише безпосередньо в процесі виконання робіт, з`ясувалось, що в існуючі ґрунти, занурювач MS-100 занурює палю всього на 5-6 м й паля залишається нестійкою. Однак і подальше добивання палі дизельмолотом не дозволило занурити палі до потрібної відмітки рівня кондуктора.
Для реалізації прийнятих проектних рішень по забезпеченню загальної стійкості причалу, що ґрунтуються на заглибленні екрануючого ряду паль до проектних відміток низу паль, було прийнято рішення про необхідність виконання проектного рішення та як наслідок з`явилася необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по виконанню робіт - застосуванням більш потужного нового обладнання - дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм та заглиблення 2/3 палі до відмітки рівня кондуктора, подальше її нарощування в вертикальному положенні безпосередньо в акваторії на місці занурення. Після занурення 2/3 палі прийнято рішення по виконанню додаткових робіт по попередньому вибурюванню ґрунту з внутрішньої порожнини палі для можливості заглиблення паль до проектної позначки. Роботи по вибурювання ґрунту з внутрішньої порожнини палі виконувалися буровою установкою Bayer BG20H над водою, з пристроєм тимчасового мощення причалу залізобетонними дорожніми плитами для зменшення і розподілу навантаження від бурової установки.
Фактично роботи виконані в такій технологічній послідовності: І етап - занурення палі 2/3 проектної довжини в жорсткому кондукторі віброзанурювачем; ІІ етап - добивання палі дизельмолотом до рівня кондуктора; ІІІ етап - вибурювання ґрунту з внутрішньої порожнини палі установкою Bauer; ІV етап -нарощування палі до проектної довжини, та занурення до проектної позначки.
В результаті всі додаткові технологічні операції збільшили терміни виконання робіт. Так при нормативному (плановому, проектному) використанні віброзанурювача при виконанні робіт по зануренню паль кордонного ряду, час на занурення складає -340,6 м/год. Час на виконання додаткових робіт установкою Bauer при попередньому вибурюванню ґрунту з внутрішньої порожнини палі складає 255,5 м/год., що викликало збільшення термінів виконання даного виду робіт, при 2-змінній роботі, на 16 робочих днів.
- занурення шпунтового лицьового ряду з шпунта PU-32.
Занурення шпунтових спарених пакетів PU-32 довжиною 31 м, згідно п.4.1. і 6.1 проекту організації будівництва (ПОБ) та існуючих технічних нормативів при роботі у важких геологічних умовах (глини тверді і напівтверді з включеннями карбонатів і прошарків черепашнику) - передбачалося виконувати навісним віброзанурювачем Muller MS-100, у кондукторі до відміток - 20,0 - 22,0 м з наступною добиванням гідромолотом (дизельмолотом) з енергією удару 120 к.Н.м. Нормативна продуктивність при такій технології становить 10-12 м.п. лицьової стінки за календарний день.
Фактично віброзанурювач Muller MS-100 забезпечив занурення пакетів до відміток - 12-17 м., з затисненням в грунті 4 - 7 м., значна різниця відміток голів занурених паль свідчить про наявність в ґрунті основи ділянок зі значним вмістом карбонатів і прошарків черепашнику, які не могли бути виявлені при проведенні інженерно-геологічних вишукувань, таким чином через значну висоту занурених паль та можливості їх падіння (без кондуктора паля залишається нестійкою), виключалася можливість перестановки кондуктора на наступну захватку. \
Для забезпечення можливості подальшого проведення робіт по зануренню шпунтових паль з`явилася необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по зануренню паль із застосуванням потужнішого обладнання дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм.
Крім того, в зв`язку зі значною різницею відміток голів          занурених паль з`явилася необхідність у          розробці та виготовленні індивідуального, нестандартного пристосування - добойника.
За результатами пробного забивання паль, і досягнення відмови на позначці -21 - 25 м., були проведені динамічні випробування, на підставі яких було прийнято рішення про зменшення довжини шпунтових паль до 25 м.
Роботи проводилися в два етапи: І етап - занурення шпунтових спарених пакетів в кондукторі віброзанурювачем та добивання палі дизельмолотом до рівня кондуктора; ІІ етап - добивання палі до проектної позначки дизельмолотом після перестановки кондуктора.
В результаті всі наднормативні операції збільшили терміни виконання робіт, так при нормативному сумарному часі використання віброзанурювача і гідромолота, на проектний об`єм занурення шпунтових          паль (968,3т), передбачалось згідно кошторисним розрахункам -830,8 м/годин.
Фактично для забезпечення можливості занурення паль в існуючих умовах, згідно прийнятих технічних рішень і технології робіт, сумарний час виконання робіт віброзанурювачем і дизельмолотом Delmag-62-22 склало -1520,8 м / год., що викликало збільшення термінів на виконання даного виду робіт при 2- змінній роботі на 43 робочих днів.
- роботи по зануренню паль ?1020Ч12 тилової підкранової колії і розвантажувальної плити.
При виконанні робіт по зануренню паль ?1020Ч12  тилової підкранової колії та розвантажувальної плити в основі існуючого причалу №  7 проектом передбачалося занурення віброзанурювачем MS -100 з подальшим добиванням молотом з енергією удару до 200 кН/м. При виконанні робіт з`ясувалося неможливим занурення паль до проектних відміток, в зв`язку з тим, що в основі старого причалу знаходилися уламки залізобетонних конструкцій, кам`яне накидання, старі товстостінні металеві конструкції і т. д.
Для забезпечення загальної стійкості причалу, збереження проектних рішень по заглибленню до проектних відміток низу паль, було прийнято рішення вибурювати в тілі існуючого причалу буровою установкою Bauer, лідерні свердловини для проходження техногенного шару основи старого причалу, до відміток -24 і -14 м за допомогою обсадних труб з подальшим їх вилученням і подальшим зануренням віброзанурювачем MS -100 з добиванням дизельмолотом Delmag 62-22 з енергією удару 300 кН / м.
Таким чином, при довготривалому вирішенні зазначеної проблеми було прийнято наступну технологічну послідовність робіт: І етап - вибурювання ґрунту з лідерних свердловин до відміток -24 і -14 м за допомогою обсадних труб з подальшим їх вилученням, буровою установкою Bauer; ІІ етап - занурення палі в жорсткому кондукторі віброзанурювачем; ІІІ етап - занурення до проектної позначки (добивання палі дизельмолотом).
В результаті непередбачуваних ситуацій технології виробництва робіт, які і спричинили вимушені простої, пов`язаних з наявністю в основі причалу перешкод, наднормативні операції збільшили терміни виконання робіт. Так, при нормативному сумарному терміні використання віброзанурювача, на проектний об`єм занурення паль ?1020Ч12 тилової підкранової колії і розвантажувальної плити, передбачалось, згідно кошторисним розрахункам - 655,97 м/год. Фактично для можливості занурення паль, в існуючих умовах, згідно прийнятих технічних рішень і технології робіт, сумарний час виконання робіт віброзанурювачем склав-1168,128 м/год., що спричинило збільшення термінів на виконання даного виду робіт, при 2-змінній роботі, на 32 робочих дні.
- установка ґрунтових анкерів довжиною 46 м ?103 мм в важких ґрунтах.
Установка ґрунтових анкерів довжиною 46 м ?103 мм в важких ґрунтах (глини важкі) буровою хрестоподібною коронкою з твердого сплаву ?103 мм призначеної для буріння в доломіті, піщанику міцністю 50-70 МПА.
В процесі виконання робіт з`ясувалося, що ділянка тіла старого причалу складається з уламків старих залізобетонних конструкцій, металевих конструкцій, кам`яною накидкою великого розміру. У зв`язку з цим фактична технологія влаштування ґрунтових анкерів була змінена, ділянку старого причалу довелося проходити ошипованими коронками з твердого сплаву ?103 мм, призначеними для армованого бетону, скального ґрунту, з наступним витяганням та демонтажем бурової штанги, заміною на коронку, яка призначена для доломіту, граніту, твердих глин і повторного проходження ділянки L = 15-18 м, що призвело до збільшення нормативного часу роботи бурової установки (298,11 м/годин) на час, необхідний на виконання робіт з повторного проходці свердловини -99,37 м/годин, що призвело до збільшення загального часу виконання робіт по установці ґрунтових анкерів (при 2-х змінній роботі) на 6 робочих днів.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що у наданій замовником проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва, а відтак саме через недосконалість наданої замовником проектної документації сталась неочікувана затримка виконання робіт. 
Отже, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність вини підрядника - ТОВ "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" у затримці виконання робіт.
Згідно з частинами 1, 2 статті 877 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р. №435-ІV підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.
Згідно з пунктом 47 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.
Пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону України від 17.02.2011р. №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва. 
Пунктом 4.5 Державних будівельних норм України "Організація будівельної виробництва" (ДБН А.3.1-5:2016), які затверджені наказом Мінрегіону України від 05.05.2016р. №115 (чинні від 01.01.2017р.) передбачено, що на кожному об`єкті будівництва організація будівельних робіт має здійснюватись на підставі розробленої ПТД (проектно-технологічної документації). 
Відповідно до підпункту 5.1.1 п. 5.1 ДБН А.3.1-5:2016, зміст ПТД для здійснення робіт на конкретному об`єктів будівництва визначається на підставі проектної документації з урахуванням вимог, визначених у 4.1, 4.2 та індивідуальних особливостей і умов будівництва об`єкта (п.4.4 ДБН А.3.1-5:2016). 
Згідно з пунктом 4.4 ДБН А.3.1-5:2016, при організації будівельного виробництва мають бути враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо). 
Таким чином, в проектній документації мають бути враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо).
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.09.2017р. №688-р затверджений поданий Міністерством інфраструктури проект "Реконструкція причалу №7 (інв. №061510) Одеського морського порту", розроблений виробничо-комерційною фірмою "Проектгідробуд" (у вигляді ТОВ) та рекомендований до затвердження державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства.
Пунктом 8.1 Договору №1390-В-ОДФ-17 передбачено, що підрядник повинен виконати передбачені цим Договором Роботи, якість яких відповідає умовам Технічних вимог, проектній документації і діючих нормативних документів (РД 31.74.08-85 "Технічна інструкція по виконанню морських днопоглиблювальних робіт"; НД 31.7.002-2005 "Інструкція про початок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибини на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей", РД 31.74.09-86 "Норми на морські днопоглиблювальні роботи", ММФ; "Правила технічної безпеки та виробничої санітарії при виконанні морських днопоглиблювальних робіт, що виконуються технічним флотом", 1988р.; ДСТУН Б В.2.1-28:2013 "Настанова щодо проведення земляних робіт та улаштування основ і спорудження фундаментів", ВБН 34-91 "Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд", ДБН А.3.1-5: 2016 "Організація будівельного виробництва", СНиП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські і річкові транспортні споруди", ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення") та іншою документацією з цих питань, яка діє в Україні. 
Пунктом 10.2 Договору №1390-В-ОДФ-17 передбачено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії "Проект" покладається на замовника. 
Відповідно до пункту 11.4 Договору №1390-В-ОДФ-17 замовник надає підряднику фронт робіт, що оформлюється відповідним актом. Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором.
Також, пунктом 11.5 Договору №1390-В-ОДФ-17 визначено, що організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором.
Згідно з пунктом 11.6 Договору №1390-В-ОДФ-17 роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та цього Договору.
Як вже зазначалось вище, 28.08.2019р. ТОВ "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" звернулось до ДП "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" із листом вих. №1709-29/0819 із проханням укласти додаткову угоду до договору, в якій зазначити строки виконання робіт за 1-м пусковим комплексом 27 місяців, з посиланням експертну оцінку від 14.08.2019 р. № 00-0903-19/ЕО/КД ДП "Укрдержбудекспертиза", яка наявна у матеріалах справи та визначає тривалість відповідного будівництва, з урахуванням змінених проектних рішень, - 27,0 місяців.
На підставі вищевикладеного Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком Господарського суду Одеської області про те, що ТОВ "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" як підрядником було завчасно доведено до відома ДП "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" як замовника про неможливість виконання робіт згідно наданої замовником проектно-кошторисної документації, що й призвело до затримки виконання робіт, а також про необхідність коригування проектної документації.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків суду першої інстанції, що в проектно-кошторисній документації повинні бути передбачені всі умови виконання робіт, всі технічні відомості щодо місця виконання робіт, всі індивідуальні властивості об`єкта будівництва та всі умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо). Однак, як з`ясувалось при виконанні робіт, проектно-кошторисна документація не в повній мірі відповідала фактичних обставинам, тому потребувала змін, про що замовник повідомлявся та останнім вчинено дії щодо внесення таких змін.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції було встановлено, що 15.03.2019р. в електронній системі публічних закупівель України ProZorro (https://prozorro.gov.ua) оприлюднена Форма річного плану закупівель на 2019 рік ДП "Адміністрація морських портів України" "Будівельні роботи та поточний ремонт" за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи "Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування)" (UA-P-2019-03-15-001533-b). 
Крім того, 22.03.2019р. ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" в електронній системі публічних закупівель України ProZorro (https://prozorro.gov.ua) оприлюднена інформація про проведення процедури закупівлі UA-2019-03-22-000011-а "Будівельні роботи та поточний ремонт" за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи "Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування)" та тендерна документація до неї. 
В Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в т.ч. технічна специфікація, яка є додатком 2 до Тендерної документації із закупівлі робіт "Будівельні роботи та поточний ремонт" за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи "Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування)", що затверджена рішенням тендерного комітету Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" від 21.03.2019, та міститься в електронній системі публічних закупівель України ProZorro (https://prozorro.gov.ua) зазначено: "Технічні вимоги із закупівлі проектно-вишукувальних робіт «Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування» складаються з: І. Завдання на проектування «Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування». ІІ. Технічного завдання з виконання робіт з проведення оцінки впливу на довкілля планованої діяльності з будівництва об`єкту  «Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування»".
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що ДП "АМПУ" в особі ОФ ДП "АМПУ" визначивши в Тендерній документації із закупівлі робіт -"Будівельні роботи та поточний ремонт" за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою: Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) підставу для проектування як необхідність зміни проектних рішень у зв`язку з проведенням будівельно-монтажних робіт з реконструкції, які не могли бути враховані у проекті, у зв`язку із неможливістю їх попереднього виявлення, погодив неможливість виконання підрядником робіт у встановлені строки з огляду на необхідність коригування проектної документації.
Колегія суддів враховує те, що в подальшому, позивач отримав експертний звіт від 18.12.2020р. за результатами якого експертна установа надала оцінку висновкам, зробленим проектною організацією в проектній документації: враховуючи дані, наведені в проекті організації будівництва, а також, виходячи із оптимальної послідовності будівництва пускових комплексів загальна тривалість будівництва складе 60,0 місяців в т. ч. по пускових комплексах: ПК1 - загальна тривалість будівництва  - 27,0 місяців; ПК2 - загальна тривалість будівництва - 31,0 місяць; ПК3 - загальна тривалість будівництва - 2,0 місяці.
Таким чином, експертний звіт від 18.12.2020р. спростовує доводи, які наведені в апеляційній скарзі позивача. 
Згідно з частиною 1 ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.
Відповідно до ч.1 ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
При цьому умовами п.п. 12.10, 12.11.Договору №1390-В-ОДФ-17 визначено, що сторона не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо доведе, що воно сталося не з її вини (умислу чи необережності); сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього Договору.
Отже, апеляційна колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки Договором підряду та чинним законодавством України передбачено обов`язок підрядника здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи саме відповідно до проектної документації, та, враховуючи, що в наданій замовником проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості спірного об`єкта, будівництва та умови будівництва, що призвело до подальшого її коригування, то порушення графіку виконання робіт за 1-м пусковим комплексом сталося саме з вини замовника, а не з вини підрядника.
Таким чином, встановлення судом відсутності вини відповідача у порушенні зобов`язань за спірним Договором №1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. щодо своєчасного здійснення робіт за 1-м пусковим комплексом з будівництва об`єкту Реконструкція причалу №7 (інв. №061510) Одеського морського порту, виключає можливість застосування до відповідача штрафних санкцій у вигляді пені, що заявлена позивачем до стягнення.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги, а відтак, колегія судів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги у даній справі не підлягають задоволенню.
Згідно вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Разом з тим, відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Пунктом 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду на рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2020 року у справі № 916/1937/20 винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2020 року у справі №916/1937/20 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова відповідно ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови підписаний 08.02.2021р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Головея В.М.

Суддя                                                                                          Разюк Г.П.