ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року 

м. Київ

справа № 1440/1829/18

адміністративне провадження № К/9901/31690/19

Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду:

суддя-доповідач Гусак М.    Б.,

судді Гімон М.   М., Усенко Є.   А.,

за участю:

секретаря судового засідання Хом`яка О.   А.,

представника позивача - Терновської Ю.   М.,

розглянувши у відкритому судовому касаційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21  березня 2019 року (суддя Устинов І.   А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року (судді Лук`янчук О.   В., Бітов А.   І., Ступакова І.   Г.) у справі №   1440/1829/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

УСТАНОВИЛА:

У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» (далі - ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв») звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДФС від 29 березня 2018 року №    0001081404 та №   000109404.

На обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що податковий орган дійшов помилкового висновку про невідповідність умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» у частині перевищення ціни придбаних послуг над ціною у співставних неконтрольованих операціях.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 21 березня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24    вересня 2019 року, позов задовольнив.

При цьому суди виходили з того, що Офіс великих платників податків ДФС не довів беззаперечними доказами невідповідність умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» в частині перевищення ціни придбаних послуг над ціною у співставних неконтрольованих операціях.

Не погодившись із ухваленими у справі судовими рішеннями, Офіс великих платників податків ДПС (як правонаступник Офісу великих платників податків ДФС) подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права при розгляді справи, просить скасувати ці рішення та відмовити у задоволенні позовних вимог.

ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» у відзиві на касаційну скаргу просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін.

Касаційна скарга розглядається у порядку, що діяв до 8 лютого 2020 року, відповідно до пункту 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року №460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», що набрав чинності у зазначену вище дату.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 

Суди встановили, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» є юридичною особою, що здійснює діяльність з виконання днопоглиблювальних робіт (розробка ґрунтів, підтримка навігаційних глибин на каналах та акваторіях портів).

З метою виконання зазначених днопоглиблювальних робіт у 2015 році ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» використовувало орендовані у нерезидентів KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) та ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) за угодами тайм-чартеру від 23 червня 2015 року №   06S-2015 та від 16 листопада 2015 року №12М-2015 судна-землесоси «SEVERODVINSKIY» та «MILFORD».

Зазначені операції здійснено на виконання умов договору від 3 серпня 2015 року №  66-В-АМПУ-15, укладеного з Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі ДП - «АМПУ») за результатами відкритих торгів на закупівлю послуг: «Будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016-2010 42.91.2 (Послуги з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів)».

Відповідно до вимог підпункту 39.4.2 пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України (далі - ПК України) ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» подало до ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області звіт про контрольовані операції за 2015 рік (звітний), відповідно до якого позивач здійснював контрольовані операції з нерезидентами: KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) на загальну суму 99   996   312,00 грн; ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) на загальну суму 37   485   030,00 грн.

Товариством було отримано запит від ДФС України від 23 грудня 2016 року №  27814/6/99.99-14-01-02-15 про надання документації з трансфертного ціноутворення за 2015 рік, на виконання якого ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» листом від 25 січня 2017 року №   20 направило на адресу податкового органу наступні документи: 
щодо операцій, здійснених з KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) на суму 99   996   312,13 грн: тайм-чартер від 23 червня 2015 року №   06S-2015 щодо оренди землесосу «SEVERODVINSKIY»; акти №1 - 11 до тайм-чартера від 23 червня 2015 року №   06S-2015, що підтверджують здійснення переходу землесосу «SEVERODVINSKIY» із порту Варна (Болгарія) до порту Бердянськ (Україна) та знаходження судна в оренді в період із 10 серпня по 29 грудня 2015 року; експертні висновки Державного підприємства «Держзовнішінформ» (далі - ДП «Держзовнішінформ») щодо відповідності вартості послуг кон`юнктурі ринку з послуг оренди морських суден від 8   жовтня 2015 року №4.2/266 та від 8 жовтня 2015 року №   4.2/267-1; свідоцтво про право власності на землесос «SEVERODVINSKIY»; договір від 22 вересня 2015 року №   М1 щодо мобілізації землесосу «MILFORD» із порту Усть-Луга (Росія) до порту Бердянськ (Україна); акт від 24 жовтня 2015 року на суму 912  240,00 дол. США, що за курсом НБУ складає 20 325 240,86 грн; експертний висновок ДП «Держзовнішінформ» щодо відповідності вартості послуги з мобілізації (переходу) судна кон`юнктурі ринку від 30 жовтня 2015 року №4.2/357;
щодо операцій, здійснених з ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) на суму 37   485   030,46 грн: тайм-чартер від 16 листопада 2015 року №   12М-2015 щодо оренди землесосу «MILFORD»; акти №1 - 3 до тайм-чартера від 16 листопада 2015 року №  12М-2015, що підтверджують знаходження судна в оренді у період із 16 листопада по 30 грудня 2015 року; експертні висновки ДП «Держзовнішінформ» щодо відповідності вартості послуг кон`юнктурі ринку з послуг оренди морських суден від 10 грудня 2015 року №   4.2/564 та від 9 лютого 2016 року №4.1/189; свідоцтво про право власності на землесос «MILFORD».

Додатково листом від 25 січня 2017 року №   21 ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» направлено до податкового органу роз`яснювальну інформацію з трансфертного ціноутворення.

11 квітня 2017 року Офісом великих платників податків ДФС прийнято наказ №   742 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання принципу «витягнутої руки» з нерезидентами KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) та ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) за період із 1 січня по 31 грудня 2015 року, а саме: KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) з мобілізації та оренди землесосу «SEVERODVINSKIY» відповідно до умов тайм-чартеру від 23 червня 2015 року №   06S-2015 та мобілізації трюмного землесосу «MILFORD» відповідно до договору від 22 вересня 2015 року №   М1; ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) щодо оренди трюмного землесосу «MILFORD» відповідно до умов тайм-чартеру від 16 листопада 2015 року №   12М-2015, проведених у 2015 році.

Одеське управління Офісу великих платників податків ДФС направило позивачу лист від 14 квітня 2017 року №   21092/10/28-10-49-14 «Про надання пояснень та їх документального підтвердження», у відповідь на який Товариство листом від 12  травня 2017 року №   81 надало журнал-ордер по рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» за 2015 рік помісячно та повідомило, що відповідно до пункту 39.3 статті 39 ПК України при визначенні ціни контрольованої операції обрало метод порівняльної неконтрольованої операції, використовуючи експертну оцінку ДП «Держзовнішінформ» (Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків) та власний досвід (упродовж 2010-2014 років товариство надавало аналогічні послуги з днопоглиблення за допомогою землесосів «IGNIS», «SEVERODVINSKIY», «ONEZKIY», добова вартість оренди яких також була підтверджена експертними висновками ДП Держзовнішінформ»). Також указаним листом було повідомлено про перелік документів, які вже подавались до перевірки та про те, що журнали-ордери 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» та 362 «Розрахунки з іноземними покупцями» з усіма додатками за 2013-2015 роки і комп`ютерна техніка директора та бухгалтера, на яких зберігалась база бухгалтерського обліку підприємства, були вилучені під час обшуку в приміщенні ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

Листом від 1 червня 2017 року податковий орган просив ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» надати письмове пояснення та їх документальне підтвердження щодо питань: аналіз рахунку 901 «Собівартість реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг)» за 2015 рік помісячно в розрізі кожного тайм-чартеру; калькуляцію вартості днопоглиблювальних робіт, здійснених у 2015 році, у розрізі кожного тайм-чартеру. Вищезазначені вимоги податкового органу були виконані позивачем, що підтверджується листом від 16 червня 2017 року №   141.

На підставі пункту 20.1 статті 20, підпункту 39.5.2.8 підпункту 39.5.8 пункту 39.5 статті 39, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.16 пункту 78.1 статті 78 ПК України, у період із 14 квітня по 8 грудня 2017 року Одеським управлінням Офісу великих платників податків ДФС проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» з нерезидентами KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) та ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) за період із 1 січня по 31 грудня 2015 року, за результатами якої складено акт перевірки від 27 грудня 2017 року №   130/28-1049-14/36383806.

У висновках акта перевірки зафіксовано невідповідність умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» у частині перевищення ціни придбаних послуг над ціною у співставних неконтрольованих операціях у загальній сумі 64  065  789,00  грн (2   790   092 дол. США), а саме: за операціями з KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) щодо: мобілізації судна «SEVERODVINSKIY» у сумі 370 591,40 грн (17 572 дол. США), оренди судна «SEVERODVINSKIY» у сумі 28  946  809,37 грн (1   272   780 дол. США); мобілізації судна «MILFORD» у сумі 13   863   871,21 грн (622 240 дол. США); за операціями з ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) щодо оренди судна «MILFORD» у сумі 20   884   517,00 грн (877  500  дол. США).

У зв`язку з наведеним, податковий орган дійшов висновку про порушення ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» підпунктів 39.1.1, 39.1.3 пункту 39.1 статті 39 ПК України, у результаті чого занижено об`єкт оподаткування з податку на прибуток за 2015 рік на загальну суму 64   065   789,00 грн, внаслідок чого занижено податок на прибуток за 2015 рік на суму 8   837   328,00 грн.

Зокрема, в акті перевірки зазначено, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» у звіті за 2015 рік щодо контрольованих операцій з імпорту послуг мобілізації та оренди суден «SEVERODVINSKIY» та «MILFORD» як метод визначення ціни у контрольованих операціях зазначено метод ціноутворення «порівняльна неконтрольована ціна» (код методу « 301»). У ході проведення перевірки позивачем надано пояснення, що обраний метод ґрунтується на експертних висновках ДП «Держзовнішінформ» від 8    жовтня 2015 року №   4.2/266, від 8 жовтня 2015 року №   4.2/267-1, від 30 жовтня 2015 року №   4.2/357, від 10 грудня 2015 року №   4.2/564 та від 9 лютого 2016 року №4.1/189, згідно з якими вартість послуг, отриманих ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», відповідає тарифам компаній ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) та кон`юнктурі ринку послуг з оренди морських суден. З метою проведення аналізу інформаційних даних платника Головним управлінням ДФС у Миколаївській області направлено до ДП «Держзовнішінформ» запит від 25 квітня 2017 року щодо отримання інформації: вихідних даних, на підставі яких ДП «Держзовнішінформ» зроблено висновок щодо відповідності кон`юнктурі ринку послуг щодо оренди морських суден вартості послуг, наданих товариству, із зазначенням підприємств; відомостей про зіставні операції, на підставі яких визначено рівень цін послуг з оренди морських суден за 2015 рік; відомостей про спеціальні методики перерахунку, що використані для побудови рівня цін на послуги з оренди морських суден за 2015 рік; інформації про те, чи рівень цін визначений на підставі фактично здійснених операцій за 2015 рік чи на підставі попередньо-задекларованих операцій за 2015 рік. Станом на дату акта перевірки податковим органом відповідь не отримано.

Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) листом від 15 червня 2017 року №   0422-186/20968 було надано податковому органу протокол тимчасового доступу до приміщення ДП «Держзовнішінформ», на підставі якого були вилучені документи, на основі яких було здійснено аналіз відповідності вартості послуг кон`юнктурі ринку послуг з оренди морських суден. Проаналізувавши ці документи, податковий орган встановив, що ДП «Держзовнішінформ» зроблено висновок фактично тільки на підставі даних ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

У зв`язку з цим, перевіряючі дійшли висновку, що визначення відповідності умов проведених контрольованих операцій щодо оренди суден для проведення днопоглиблювальних робіт принципу «витягнутої руки» за методом порівняльної неконтрольованої ціни з використання висновку ДП «Держзовнішінформ» є неможливим, оскільки зазначений висновок не відповідає вимогам підпункту 39.5.3 пункту 39.3 статті 39 ПК України, а саме не містить інформацію щодо зіставних операцій з урахуванням критеріїв, визначених підпунктом 39.2.2 пункту 39.2 статті 39 ПК України.

Під час проведення перевірки здійснено аналіз отриманих контролюючим органом від НАБУ контрактів (тайм-чартерів, інвойсів, банківських виписок та листів) щодо оренди та мобілізації суден. За результатами аналізу встановлено наявність операцій, предметом яких є надання в оренду суден, які здійснюють днопоглиблювальні роботи. Відповідно до підпункту 39.3.3 пункту 39.3 статті 39 ПК України порівняння цін контрольованих операцій ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» податковим органом проведено з цінами фактично здійснених іншими особами неконтрольованих операцій. У результаті порівняння встановлено, що ціни у контрольованих операціях вищі за ціни у зіставних неконтрольованих операціях. Податковим органом проведено розрахунки відхилення цін у контрольованих операціях з даними у неконтрольованих зіставних операціях, внаслідок чого встановлено, що розрахункова сума заниження об`єкта оподаткування становить 64   065   789,00 грн, у результаті чого занижено податок на прибуток за 2015 рік на загальну суму 8   837   328,00 грн.

В акті перевірки зазначено, що платником податків самостійно не визначено та не проведено коригування ціни контрольованої операції і сум податкових зобов`язань відповідно до підпункту 39.5.4.1 пункту 39.5 статті 39 ПК України.

ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», не погоджуючись із висновками, викладеними в акті перевірки, подало заперечення на нього, в яких зазначало, що податковим органом не доведено, що застосований позивачем метод трансфертного ціноутворення є недоцільним; не спростовано законність використання позивачем висновку ДП «Держзовнішінформ» для визначення відповідності умов проведених контрольованих операцій з оренди суден для проведення днопоглиблювальних робіт принципу «витягнутої руки»; не доведено, що інші джерела інформації дають можливість отримати вищий рівень зіставності комерційних та фінансових умов операцій; порівняння податковим органом ціни контрольованої операції з ціною співставних неконтрольованих операцій не відповідає вимогам Постанови Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року №   763.

Одеським управлінням Офісу великих платників податків ДФС розглянуто заперечення ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» на акт перевірки та надано відповідь від 27 березня 2018 року №   13644/10/28-10-49-15, згідно з якою заперечення на акт перевірки залишені без задоволення, а висновки акта - без змін.

На підставі висновків акта перевірки Офісом великих платників податків ДФС винесено податкові повідомлення-рішення від 29 березня 2018 року: №   0001081404, яким ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток в розмірі 8   837   328,00 грн; №   0001091404, яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 14   969   520,00 грн.

Не погоджуючись з правомірністю зазначених податкових повідомлень-рішень, ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» оскаржило їх в судовому порядку.

Питання трансферного ціноутворення врегульовано статтею 39 ПК України, підпунктом 39.4.2 пункту 39.4 якої встановлено, що платники податків, обсяг контрольованих операцій яких з одним контрагентом перевищує 5 млн. гривень (без урахування податку на додану вартість), зобов`язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, до 1 травня року, що настає за звітним, засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Форма звіту про контрольовані операції встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до абзацу «в» підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 ПК України (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об`єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, а саме: господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, зареєстрованими у державах (на територіях), включених до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 цього підпункту, або які є резидентами цих держав.

У 2015 році позивач здійснював господарські операції з нерезидентами KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED та ROSSOLAST CORPORATION LTD, які зареєстровані в Республіці Кіпр, що включена до Переліку держав територій, які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 ПК України, затвердженим розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 14 травня 2015 року №   449-р та від 16 вересня 2015 року №   977-р.

Згідно з підпунктом 39.1.1 пункту 39.1 статті 39 ПК України платник податку, який бере участь у контрольованій операції, повинен визначати обсяг його оподатковуваного прибутку відповідно до принципу «витягнутої руки».

Підпунктом 39.1.2 пункту 39.1 статті 39 ПК України передбачено, що обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу «витягнутої руки», якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, що застосовуються між непов`язаними особами у співставних неконтрольованих операціях.

Згідно з підпунктом 39.1.4 пункту 39.1 та підпунктом 39.3.1 пункту 39.3 статті 39 ПК України встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» проводиться за методами, визначеними пунктом 39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств.

Відповідно до підпункту 39.3.2.1 підпункту 39.3.2 пункту 39.3 статті 39 ПК України відповідність умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» визначається за допомогою застосування методу трансфертного ціноутворення, який є найбільш доцільним до фактів та обставин здійснення контрольованої операції.

Платник податку з урахуванням зазначених критеріїв використовує будь-який метод, який він вважає найбільш доцільним, однак у разі, коли існує можливість застосування і методу порівняльної неконтрольованої ціни, і будь-якого іншого методу, застосовується метод порівняльної неконтрольованої ціни.

Згідно з підпунктом 39.5.2.11 підпункту 39.5.2 пункту 39.5 статті 39 ПК України якщо платник податків використав найбільш доцільний метод встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» згідно з критеріями, передбаченими пунктом 39.3 цієї статті, такий метод використовується під час перевірки контролюючим органом. Якщо контролюючим органом доведено, що застосований платником податків метод (комбінація методів) не дає змоги найбільш обґрунтовано встановити відповідність умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки», він має право застосувати інші методи (комбінацію методів) для встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки».

Відповідно до підпункту 39.3.3.1 підпункту 39.3.3 пункту 39.3 статті 39 ПК України метод порівняльної неконтрольованої ціни полягає у порівнянні ціни, застосованої у контрольованій операції, з ціною у зіставній (зіставних) неконтрольованій (неконтрольованих) операції (операціях), які фактично здійснені платником податків (іншими особами) або на підставі інформації, отриманої з джерел, визначених підпунктом 39.5.3 пункту 39.5 цієї статті.

Суди встановили, що під час здійснення контрольованих операцій з нерезидентами KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) та ROSSOLAST CORPORATION LTD (Республіка Кіпр) ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» використало метод порівняльної неконтрольованої ціни. Аналогічний метод використав і податковий орган при проведенні перевірки.

Згідно з підпунктом 39.2.1.6 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 ПК України неконтрольовані операції - будь-які господарські операції, не передбачені підпунктами 39.2.1.1 і 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 цього пункту, що здійснюються між непов`язаними особами.

Підпунктом 39.5.3.1 підпункту 39.5.3 пункту 39.5 статті 39 ПК України передбачено, що платник податків та контролюючий орган використовують джерела інформації, які містять відомості, що дають можливість зіставити комерційні та фінансові умови операцій згідно з підпунктом 39.2.2 пункту 39.2 цієї статті, зокрема: інформацію про зіставні неконтрольовані операції платника податків, а також інформацію про зіставні неконтрольовані операції його контрагента - сторони контрольованої операції з непов`язаними особами; будь-які інформаційні джерела, що містять відкриту інформацію та надають інформацію про зіставні операції та осіб; інші джерела інформації, з яких інформація отримана платником податків з дотриманням вимог законодавства та які надають інформацію про зіставні операції та осіб, за умови що платник податків надасть таку інформацію контролюючому органу; інформацію, отриману контролюючим органом у рамках укладених Україною міжнародних угод.

Відповідно до підпункту 39.5.3.2 підпункту 39.5.3 пункту 39.5 статті 39 ПК України, якщо платник податків з метою встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» за методами, визначеними пунктом 39.3 цієї статті, використав джерела інформації, передбачені підпунктом 39.5.3.1 підпункту 39.5.3 цього пункту, контролюючий орган використовує ті самі джерела інформації, якщо не доведено, що інші джерела інформації дають можливість отримати вищий рівень зіставності комерційних та фінансових умов операцій.

За правилами підпункту 39.5.3.3 підпункту 39.5.3 пункту 39.5 статті 39 ПК України для зіставлення умов контрольованих операцій з умовами неконтрольованих операцій контролюючий орган не має права використовувати інформацію, яка не є загальнодоступною (зокрема інформацію, доступ до якої наявний тільки у органів державної влади) (який Законом від 7 грудня 2017 року № 2245-VIII доповнено абзацом другим згідно із яким вимоги цього підпункту не стосуються податкової інформації, отриманої контролюючим органом під час проведення перевірки з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» відповідно до підпункту 39.5.2.13 підпункту 39.5.2 цього пункту).

З метою обґрунтування відповідності вартості послуг кон`юктурі ринку щодо послуг оренди та мобілізації морських суден, як джерело інформації, ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» використало експертні висновки ДП «Держзовнішінформ»: від 8 жовтня 2015 року №   4.2/267-1 - вартість послуг оренди землесоса, які надаються згідно з договором тайм-чартеру від 23 червня 2015 року №   06S-2015 між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED на суму 2  880  000,00 дол. США відповідає тарифам компанії KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED, а отже відповідає кон`юктурі ринку з послуг оренди морських суден; від 8  жовтня 2015 року №   4.2/266 - вартість послуг мобілізації землесоса, які надаються згідно з договором тайм-чартеру від 23 червня 2015 року №   06S-2015 між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED на суму 117  572,00 дол. США відповідає тарифам компанії KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED, а отже відповідає кон`юктурі ринку з послуг оренди морських суден; від 10  грудня 2015 року №   4.2/564 - вартість послуг оренди землесоса, які надаються згідно з договором тайм-чартеру від 16 листопада 2015 року №12М-2015 між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ROSSOLAST CORPORATION LTD на суму 1  050  000,00  дол. США відповідає тарифам компанії ROSSOLAST CORPORATION LTD, а отже відповідає кон`юктурі ринку з послуг оренди морських суден; від 9 лютого 2016  року №4.1/189 - вартість послуг оренди землесоса, які надаються згідно з договором тайм-чартеру від 16 листопада 2015 року №   12М-2015 між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ROSSOLAST CORPORATION LTD на суму 1   575   000,00   дол. США відповідає тарифам компанії ROSSOLAST CORPORATION LTD, а отже відповідає кон`юктурі ринку з послуг оренди морських суден; від 30 жовтня 2015   року №4.2/357 - вартість послуг (мобілізація землесоса), які надаються згідно з договором від 22  вересня 2015 року № МІ між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED на суму 912   240,00 дол. США відповідає тарифам компанії KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED, а отже відповідає кон`юктурі ринку.

Окрім того, позивачем враховано власний досвід щодо аналогічних послуг за період 2010-2014 років (аналогічні послуги з днопоглиблення за допомогою землесосів «IGNIS», «SEVERODVINSKIY», «ONEZKIY», добова вартість оренди яких також була підтверджена експертними висновками ДП «Держзовнішінформ»).

Під час здійснення перевірки податковий орган відступив від джерел інформації позивача - висновків ДП «Держзовнішінформ», зазначивши, що їх використання є неможливим, оскільки такі висновки не відповідають підпункту 39.5.3 пункту 39.5 статті 39 ПК України. 

На обґрунтування відхилення експертних висновків ДП «Держзовнішінформ», які були використані ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» для встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки», податковий орган посилався на матеріали, отримані від детектива НАБУ, а саме: листа сюрвеєра МНТЦ «Транссервіс-1», отриманого НАБУ 2 серпня 2017 року, в якому сюрвеєр повідомив, що відсутність на світовому ринку відкритих даних суднохідного ринку, зумовлена тим, що такі дані є комерційною таємницею і бази для порівняння даних немає; дані про фрахтові ставки українських компаній також відсутні. У вказаному листі зазначено, що враховуючи надану НАБУ інформацію можна вважати, що орендна ставка на судно «MILFORD» можливо не відповідає ринковим критеріям, так як це ж судно надавалося в оренду за нижчою вартістю. Так, за договором від 17 вересня 2015 року судно «MILFORD» надано в оренду KLEONA TRADE LLP, 21 вересня 2015 року це судно надано в оренду компанії Gold Agros LP, а наступного дня - 22 вересня 2015 року - це ж судно надано в оренду ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

Аналізуючи цей лист, суди встановили, що НАБУ було надано сюрвеєру договори оренди суден із їхніми власниками. Однак, у спірних правовідносинах ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» було суборендарем, що цілком обґрунтовано свідчить про те, що ціна суборенди не могла відповідати ціні оренди, оскільки, у протилежному випадку, в орендаря був би відсутній економічний інтерес у здійсненні такого роду господарських операцій. У вказаному листі сюрвеєр МНТЦ «Транссервіс-1» зазначив, що ставка оренди судна можливо не відповідає ринковим критеріям, а для точної відповіді необхідні дані фрахтового ринку саме в умовах України.

Оцінюючи зміст висновків ДП «Держзовнішінформ», Офіс великих платників податків ДФС урахував матеріали, які надійшли від НАБУ. Водночас суди попередніх інстанцій зауважили, що інформація, яка міститься у відповідних матеріалах НАБУ, не є загальнодоступною та не була відома і не могла бути відома позивачу при використанні висновків ДП «Держзовнішінформ». При цьому підпунктом 39.5.3.3 підпункту 39.5.3 пункту 39.5 ст. 39 ПК України встановлено заборону на використання під час проведення контрольного заходу інформації, доступ до якої наявний тільки у органів державної влади.

Водночас судами не зазначено: доступу до якої з наданої НАБУ інформації (документів) позивач був позбавлений. Документи, які передавалися податковому органу НАБУ, зокрема контракти, тайм-чартери, стороною яких був позивач, інвойси, банківські виписки та листи щодо оренди та мобілізації суден, були у розпорядженні останнього.

Відповідно до частин першої-третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зазначеним приписам закону оскаржувані судові рішення не відповідають.

Проаналізувавши дані, на підставі яких здійснено аналіз відповідності вартості послуг кон`юктурі ринку послуг щодо оренди морських суден, податковий орган встановив, що висновок ДП «Держзовнішінформ» ґрунтується на висновках фахівця МНТЦ «Транссервіс-1», якому було доручено проведення відповідних досліджень. Водночас свідчення цього фахівця та інформація протоколу допиту свідка, проведеного детективами НАБУ, свідчать про відсутність такого дослідження та підтверджують суб`єктивність та безпідставність наданого висновку про відповідність ринковим цінам цін, встановлених за оренду ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» суден «SEVERODVINSKIY» та «MILFORD».

Посилаючись на те, що матеріали розслідувань НАБУ не відносяться до загальнодоступної і відкритої інформації, суд першої інстанції зауважив щодо відсутності жодного судового рішення (вироку) за результатами такого розслідування.

Водночас до суду першої інстанції відповідачем було подано клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, зокрема копію висновку судово-економічної експертизи КНДІСЕ від 10 листопада 2017 року №   15550/17-45 та копію вироку Приморського районного суду міста Одеси від 22 червня 2018 року у справі №  522/9070/18, яким судом першої інстанції не надано оцінки.

Зазначене свідчить про порушення норм процесуально права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин справи судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції також не врахував надані податковим органом висновок судово-економічної експертизи КНДІСЕ від 10 листопада 2017 року №   15550/17-45 в межах кримінального провадження №   22015000000000323 та вирок Приморського районного суду міста Одеси від 22 червня 2018 року у справі №   522/9070/18, пославшись на те, що зазначені документи не були підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, акт перевірки не містить посилань на них.

Згідно з висновком експерта від 10 листопада 2017 року №   15550/17-45 у результаті укладення, зокрема договору про надання послуг від 3 серпня 2015 року № 66-В-АМПУ-15 та додаткових угод до нього, документально підтверджуються збитки, заподіяні ДП «Адміністрація морських портів України», яке є суб`єктом державної власності.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22 червня 2017 року у справі №   522/9070/18 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами третьою, четвертою статті 358 Кримінального кодексу України, та встановлено, зокрема, що вона підробила документи щодо оренди суден «SEVERODVINSKIY» і «MILFORD» та використала такі документи для подальшого перерахування коштів за спірним договором, з метою переведення таких коштів в готівку при наступних обставинах. 

Зокрема, у січні - травні 2015 року особи, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Адміністрація морських портів України», домовились про перемогу ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» у державних закупівлях ДП «Адміністрація морських портів України»; у подальшому організували укладення договору від 3 серпня 2015 року № 66-В-АМПУ-15 на суму 290  312 302,38 грн про надання ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів. Згідно з досягнутими домовленостями осіб, під час виконання цього договору судно «SEVERODVINSKIY» мало надаватися в оренду ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за завищеною ціною через посередника KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED, з метою штучного завищення вартості виконаних робіт та оплати їх за рахунок коштів ДП «Адміністрація морських портів України», а також перерахування через компанію посередника KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED незаконно набутих ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» коштів ДП «Адміністрація морських портів України» на іноземні рахунки підконтрольних Особі, Особі та ОСОБА_2 компаній в офшорних юрисдикціях KLEONA TRADE LLP, HIGHFIELD ENERGY LIMITED, TEXFORM СOMPANYLLP ТАGLOBALSHIPPINGANDPORTSERVICESLLP. У подальшому особи, організували укладення між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та підконтрольною Особі компанією-посередником ROSSOLAST CORPORATION LTD договору від 16   листопада 2015 року №   12М-2015 тайм-чартеру ЗС-ТР 2065 судна «MILFORD», власником якого є компанія JOLANTA GROUP LTD, згідно з яким судно «MILFORD» передавалося в тайм-чартер за завищеною орендною ставкою в розмірі 35   000 доларів США через посередника ROSSOLAST CORPORATION LTD, що надало можливість завищити вартість виконаних ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» робіт та їх оплати за рахунок коштів ДП «Адміністрація морських портів України», які через компанію ROSSOLAST CORPORATION LTD переведені на іноземні рахунки компанії KLEONA TRADE LLP, підконтрольної Особі.

Так,     ОСОБА_1 , за вказівкою та безпосереднього сприяння Особи отримала довіреність на представництво інтересів компанії KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED, відкрила банківські рахунки цієї компанії в іноземних банківських установах, які у подальшому використовувалися Особою для перерахування незаконного здобутих ТОВ «Техморгідострой Миколаїв» коштів від ДП «АМПУ» на користь підконтрольних їй осіб та іншим особам, у тому числі KLEONA TRADE LLP, Rossolast Corporation LTD, Highfield Energy Limited, Texform Сompany LLP та Global Shipping and PortServices LLP.

Також ОСОБА_1 відкрила банківські рахунки компанії ROSSOLAST CORPORATION LTD в іноземній банківській установі, які у подальшому використовувалися Особі для перерахування незаконного здобутих ТОВ »Техморгідострой Миколаїв» коштів від ДП «АМПУ» на користь підконтрольних їй Особі та ОСОБА_2 підприємств, у тому числі KLEONA TRADE LLP, Highfield Energy Limited.

У період із серпня 2015 року по серпень 2016 року ОСОБА_1 у приміщенні офісу ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв виготовила без будь-яких повноважень, довіреностей чи доручень представника компанії KLEONA TRADE LLP Особи на робочому персональному комп`ютері тайм-чартерну угоду (Timecharteragreement) від 25 травня 2015 між компаніями KLEONA TRADE LLP та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED про оренду судна «SEVERODVINSKIY»; додаткові угоди до цього договору; інвойси компанії KLEONA TRADE LLP, які містять інформацію, яка підтверджує виконання прав та обов`язків між компаніями KLEONA TRADE LLP та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED з оренди судна «SEVERODVINSKIY». ОСОБА_1 власноручно підписала зазначені документи від імені Особи, внесла до них завідомо неправдиві відомості про їх підписання представником компанії KLEONA TRADE LLP Особі, який не перебував у злочинній змові з Особою чи ОСОБА_3 , та навіть не був обізнаний про їх злочинні наміри, з метою подальшого надання цих документів в банківську установу ZapadBank (Podgorica, Чорногорія) для отримання дозволу банку на здійснення компанією KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED фінансових платежів на користь компанії KLEONA TRADE LLP за тайм-чартер судна «SEVERODVINSKIY». У подальшому ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», з власного робочого комп`ютера передала каналами електронного зв`язку до ZapadBank (Podgorica, Чорногорія) виготовлені нею підроблені офіційні документи компанії KLEONA TRAD ELLP для проведення компанією KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED платежів через ZapadBank (Podgorica, Чорногорія) на користь компанії KLEONA TRADE LLP за тайм чартер судна «SEVERODVINSKIY».

Окрім того ОСОБА_1 виготовила без будь-яких повноважень, довіреностей чи доручень представника компанії KLEONA TRADE LLP особи на робочому комп`ютері контракт від 15 вересня 2015 року № М1509-1 від імені компанії KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED, який містить інформацію, яка підтверджує та посвідчує виникнення прав та обов`язків між компаніями KLEONA TRADE LLP та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED з мобілізації судна ЗС-ТР 2065 «MILFORD», та власноручно повторно внесла до нього завідомо неправдиві відомості, а саме про підписання цього контракту Особою, підробивши його підпис в графі «ContractorD.Chaika», з метою подальшого використання цього контракту у AS«Regionalainvesticijubanka» (Рига, Латвія) для підтвердження призначення платежів між компаніями KLEONA TRADE LLP та KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED за мобілізацію судна «MILFORD».

У подальшому ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ »Техморгідрострой Миколаїв», з робочого комп`ютера передала каналами електронного зв`язку в AS«Regionalainvesticijubanka» (Рига, Латвія) виготовлені нею підроблені документи компанії KLEONA TRADE LLP для проведення компанією KRAYTEKS GROUP HOLDING LIMITED платежів через вказаний банк на користь компанії KLEONA TRADE LLP за мобілізацію судна ЗС-ТР 2065  «MILFORD».

У жовтні-листопаді 2015 року ОСОБА_1 отримала та погодилася виконати злочинні вказівки Осіб, які діяли з метою заволодіння коштами ДП «АМПУ» та на виконання досягнутих злочинних домовленостей: виготовити та підписати, від імені Особи, представника компанії KLEONA TRADE LLP, Контракт від 16 жовтня 2015 року №   M001610-15 з підконтрольною Особі компанією ROSSOLAST CORPORATION LTD про оренду ЗС-ТР 2065 «MILFORD», відповідно до якого орендар ROSSOLAST CORPORATION LTD сплачує орендну ставку орендатору KLEONA TRADE LLP у розмірі 20 000 доларів США на добу, а також вказівку виготовити та підписати від імені Особи інвойси компанії KLEONA TRADE LLP на оплату компанією ROSSOLAST CORPORATION LTD коштів за тайм-чартер судна «MILFORD», які були коштами ДП «АМПУ», перерахованими на користь ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» згідно договору від 3  серпня 2015 року № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів, після чого ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» перераховані на користь компанії ROSSOLAST CORPORATION LTD.

У подальшому Особи, організували укладення між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та підконтрольною Особі компанією-посередником ROSSOLAST CORPORATION LTD договору від 16 листопада 2015 року №12М-2015 тайм-чартеру ЗС-ТР 2065 «MILFORD», власником якого є компанія JOLANTA GROUP LTD, згідно з яким судно «MILFORD» передавалося в тайм-чартер за завищеною орендною ставкою в розмірі 35 000 доларів США через посередника ROSSOLAST CORPORATION LTD, що надало можливість завищити вартість виконаних ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» робіт та їх оплати за рахунок коштів ДП «АМПУ», які через компанію ROSSOLAST CORPORATION LTD переведені на іноземні рахунки компанії KLEONA TRADE LLP, підконтрольної Особі.

У жовтні 2015 року - січні 2016 року ОСОБА_1 , перебуваючи в офісі ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», виготовила без будь-яких повноважень, довіреностей чи доручень представника компанії KLEONA TRADE LLP Особі, на робочому комп`ютері договір тайм-чартеру від 16 жовтня 2015 року № М001610-15 між компаніями KLEONA TRADE LLP та ROSSOLAST CORPORATION LTD про оренду судна «MILFORD», який містить інформацію, яка підтверджує та посвідчує виникнення прав та обов`язків між компаніями KLEONA TRADE LLP та ROSSOLAST CORPORATION LTD з оренди судна «MILFORD», розміру тайм-чартерної ставки, складений у належній формі та з належними реквізитами, інвойси компанії KLEONA TRADE LLP, які містять інформацію, яка підтверджує виконання прав та обов`язків між компаніями KLEONA TRADE LLP та ROSSOLAST CORPORATION LTD з оренди судна «MILFORD». У подальшому ОСОБА_1 передала каналами електронного зв`язку в AS «Regionalainvesticijubanka» (Рига, Латвія) виготовлені нею підроблені документи компанії KLEONA TRADE LLP, тобто використала завідомо підроблені офіційні документи, для вчинення компанією ROSSOLAST CORPORATION LTD фінансових операцій через вказаний банк на користь компанії KLEONA TRADE LLP за тайм чартер судна ЗС-ТР 2065 «MILFORD».

Крім того, ОСОБА_1 , перебуваючи в офісі ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», на робочому комп`ютері виготовила без будь-яких повноважень, довіреностей чи доручень представників компаній Texform Сompany LLP та Global Shipping and Port Services LLP документи щодо поставки запчастин для судна «SEVERODVINSKIY» та та « MILFORD », зокрема акти приймання-передачі запчастин та інвойси.

Таким чином, ОСОБА_1 , виконуючи незаконні вказівки Осіб, діючи умисно та за попередньою з ними змовою, повторно підробила офіційні документи, які б мали видаватися та підписуватися представниками компаній Texform СompanyLLPEliyahuKirjner, KLEONA TRADE LLP ОСОБ, з метою отримання компанією Texform СompanyLLP від компанії KLEONA TRADE LLP коштів в якості оплати за надання послуг з ремонту та утримання суден «SEVERODVINSKIY» та «MILFORD».

У подальшому ОСОБА_1 , передала каналами електронного зв`язку в AS«Regionalainvesticijubanka» (Рига, Латвія) виготовлені нею підроблені документи компаній Texform СompanyLLP, KLEONA TRADE LLP, тобто використала завідомо підроблені офіційні документи, для проведення компанією KLEONA TRADE LLP через вказану банківську установу розрахунків з компанією Texform Сompany LLP за надання послуг з ремонту та утримання суден «SEVERODVINSKIY» та «MILFORD».

За змістом частини шостої статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Встановлення вироком факту підроблення засудженою ОСОБА_1 документів, зокрема щодо оренди (суборенди) суден «SEVERODVINSKIY» та «MILFORD» (у результаті чого стало можливим і перевищення ціни послуг), має правове значення для суду у справі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, прийнятих внаслідок встановлення невідповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» у частині перевищення ціни придбання послуг, оскільки стосується правових наслідків дій (бездіяльності) згаданої особи.

За правилами статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Водночас суди свій висновок про відповідність умов контрольованих операцій ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» принципу «витягнутої руки» зробили без урахування обставин, що мають істотне значення та встановлені вироком. 

Судами попередніх інстанцій у порушення принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи не надано належної правової оцінки доводам відповідача; посилання на те, що зазначені документи (вирок та висновок судово-економічної експертизи) не були підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, а акт перевірки не містить посилань на них, не свідчить про те, що для врахування та оцінки таких чинне законодавство містить заборону.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими та електронними доказами; висновками експертів, показаннями свідків (стаття 72 КАС України). Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати з власної ініціативи (частина третя статті 77 КАС України).

За приписами частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Викладені у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 22 червня 2017 року обставини, на які посилається відповідач, мають значення для розгляду справи і відповідно до частини другої статті 73 КАС України входять до предмета доказування. 

Ці обставини справи судами попередніх інстанцій досліджені у неповному обсязі. Для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу, який міститься в матеріалах справи або витребовується, та їх сукупності, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Крім того, рішенням Господарського суду м. Києва від 26 липня 2018 року (залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30  січня 2019 року та постановою Верховного Суду від 16 квітня 2019 року) у справі №  910/416/18 зокрема, визнано, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Іріда» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2200000 м3). За вказане порушення, накладено на ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» штраф у розмірі 38215000,00 грн та на ТОВ «Іріда» штраф у розмірі 1466000,00 грн.

Також, Господарський суд м.   Києва рішенням від 24 січня 2019 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14 травня 2019  року, задовольнив позов НАБУ до ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» про визнання недійсним договору про надання послуг від 3 серпня 2015 року № 66-В-АМПУ-15.

При цьому суд виходив із того, що під час укладення цього договору порушено приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель» та що договір є таким, що суперечить інтересам держави та суспільства.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Частиною п`ятою цієї статті передбачено, що обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

З огляду на зазначене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» у цій справі колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах, встановлених відповідно до вимог процесуального закону.

За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша).

Згідно з частиною другою   статті 353 КАС України   підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази;   або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

Наведені порушення судами вимог процесуального законодавства унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ураховуючи наведене, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

1. Касаційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС задовольнити частково.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року та рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019    року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                М.   Б. Гусак

Судді:                                                                                                     М.   М. Гімон

                                                                                                    Є.   А. Усенко