ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" березня 2021 р.                        Справа№ 910/17320/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Попікової О.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від                     23.03.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 (повний текст складено 23.01.2020)
та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020
у справі №910/17320/18 (cуддя Чебикіна С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс"
до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк"
за  участю  третьої        особи -   Малого виробничого підприємства "Авангард" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю
про стягнення 991 299,53 грн, 

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" (надалі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (надалі - відповідач), в якому просив стягнути з відповідача 987 000,00 грн заборгованості за банківською гарантією №G0918/3500 від 28.09.2018 та 4  299,53 грн пені на підставі ст.ст. 560, 564, 566, 611, 625 ЦК України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.202020 у справі №910/17320/18 позов задоволено частково, стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" 987 000,00 грн заборгованості за банківською гарантією та 14 805 грн 00 коп. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Суд прийшов до висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем, а тому позовні вимоги в частині стягнення 987 000,00 грн банківської гарантії обґрунтовані та підлягають задоволенню.

В задоволенні позову в частині стягнення пені у розмірі 4299,53 грн суд дійшов висновку відмовити, враховуючи те, що сторони у договорі банківської гарантії не передбачили відповідальності у вигляді пені у разі прострочення виконання зобов`язання з оплати банківської гарантії. 

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" про розподіл судових витрат задоволено частково, стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" 40 795 грн 00 коп. витрат на   надання правничої допомоги. В іншій частині заявивідмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство Комерційний банк "Приватбанк" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.202020 у справі №910/17320/18 та додаткове   рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.        

          В обґрунтування вимог апеляційної скарги  скаржник посилається  на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи,  неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Скаржник стверджує про порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, що полягає на думку скаржника, у невірному встановленні судом обставин справи відносно проведення тендеру, тендерної документації, про залишення поза увагою вимог    п.п. 36, 37 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого  постановою НБУ №639 від 15.12.2004. При цьому наголошує на тому , що через одночасне існування в банку аналогічної ситуації за гарантією, за якою принципалом є інша юридична особа, а бенефіціаром так само ТОВ «Чорноморськ-Газ-Сервіс», та наявністю вимоги платежу з тих самих підстав (непідписання учасником-переможцем торгів договору про закупівлю) у АТ КБ «ПриватБанк» виникло питання щодо недостовірності поданої вимоги та викладеної в такій інформації стосовно законності проведених торгів, яке (питання) залишилось не повністю дослідженим судом першої інстанції. Крім того, судом не досліджено питання листування між ТОВ «Чорноморськ-Газ-Сервіс» та Малого виробничого підприємства "Авангард" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю з приводу проведення торгів та підписання договору закупівлі, адже відсутні докази такого листування.  З огляду на ці обставини, відсутні підстави для здійснення виплати за банківською гарантією. 

Серед іншого, скаржник також вказав і на те, що суд залишив поза увагою те, що позивач та третя особа не виконали ухвали Господарського суду міста Києва від 28.01.2019 про витребування доказів від позивача. Обставини невиконання цієї ухвали слугують підставою залишення позову без розгляду на підставі п.4 ч.1 ст. 226 ГПК України. 

Також, скаржник вказав на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до розгляду пов`язаної справи № 916/3513/19, яка безпосередньо впливає на розгляд даної справи, оскільки у означеній справі судом вирішувалось питання щодо недійсності торгів замовника. У разі задоволення такого позову, позивач втрачає право вимоги за спірною банківською гарантією. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.20 апеляційну скаргу передано на        розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А. - головуючий суддя, судді -                      Євсіков О.О., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 відновлено Публічному акціонерному товариству Комерційний банк "Приватбанк" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.202020 у справі №910/17320/18 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 у справі №910/17320/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою. Закінчено проведення підготовчих дій. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.04.2020 о 14:00 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі у строк до 08.04.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до   08.04.2020. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті. Зупинено дію оскаржуваного рішення та додаткового рішення до закінчення їх перегляду в апеляційному порядку.

В подальшому склад колегії суддів змінювався та розгляд справи відкладався. 

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 клопотання Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" від 26.03.2020  про зупинення провадження у справі до набранням законної сили судовим рішенням у справі №916/3513/19 задоволено. Апеляційне провадження у справі №910/17320/18 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 зупинено до розгляду Південно-західним апеляційним господарським судом справи №916/3513/19 та набранням законної сили судового рішенням у цій справі.  Зобов`язано учасників справи повідомити колегію суддів про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у даній справі. 

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 поновлено апеляційне провадження у справі №910/17320/18. Продовжено строк розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №910/17320/18. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на №910/17320/18 призначити на 22.02.2021 на 14:20 год. Встановлено учасниками справи строк для подання заяв та клопотань, пояснень, з доказами направлення їх іншим учасникам провадження, протягом п`яти днів з дня отримання даної ухвали, але не пізніше 10.02.2021. Заяви, клопотання і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/720/21 від 22.02.2021, у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І., яка входить до складу колегії суддів, на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/17320/18.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О.,        Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №910/17320/18 прийняти до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Євсіков О.О.,                       Попікова О.В. Розгляд справи здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 22.02.2021 о 14:20 год. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №910/17320/18 на 23.03.2021 о 15 год. 20 хв. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою.
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.  
Позивач у відзиві зазначив, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні. 

Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України   та не надала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3   ст. 263 ГПК України   не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.  

Явка представників сторін.
В судове засідання від 22.03.2021 з`явився представник відповідача. 

Представник позивача та третьої особи не з`явилися, про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст.  120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення.
Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 23.03.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.
Позивач до судового засідання від 22.03.2021 подав заяву у якій просив розгляд справи здійснити без його участі. 
Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.
Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Водночас, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного апеляційного перегляду справи, розгляд скарги здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України   та ч. 1 ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутнього представника відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити, оскаржене рішення у даній справі скасувати, прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, виходячи з наступного. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
28.09.2018 Публічним акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк" (банк, відповідач) видано банківську гарантію №G0918/3492, у якій принципалом є Мале виробниче підприємство "Авангард", а бенефіціаром - Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс", та згідно з якою банк (відповідач) бере на себе безвідкличні зобов`язання негайно сплатити бенефіціару (позивачеві) суму в розмірі UAH  987 000,00 (дев`ятсот вісімдесят сім тисяч гривень 00 копійок). 

У гарантії зазначено, що банк проінформований, що у відповідь на оголошення на участь у торгах, згідно Тендерної документації, затвердженої на засіданні тендерного комітету, протокол № 1 від "20" вересня 2018 року, на закупівлю: код ДК 021:2015 - 24440000-0- добрива різні (лот 1: аміачна селітра (очікувана вартість 33 000 000 гри), лот 2: гумах калія ( очікувана вартість 32 900,000 грн.)), Мале виробниче підприємство "Авангард" , ЄДРПОУ 20945984 (як учасник), надало Товариству з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс", ЄДРПОУ 41183923 (як замовнику), пропозицію шодо закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0- добрива різні (лот 1: аміачна селітра, лот 2: гумат калія), та що умовами про участь у торгах вимагається видача банківської гарантії за першою письмовою вимогою платежу з посиланням на те, що учасник не виконав своїх зобов`язань, передбачених його пропозицією, а саме у разі:
-          відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
-          непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
-          ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір умасти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Така письмова вимога відсилається за адресою: 49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемели, 30, АТ КБ "Приватбанк", Департамент документарних і вексельних операцій. 
Ця гарантія є чинною з дати її складання. 
Ця гарантія є дійсною до 14.01.2019 включно, і будь-яка вимога платежу повинна бути отримана гарантом не пізніше вищевказаної дати, після настання якої ця гарантія втрачає чинність. 
Передання прав за цією гарантією можливе тільки за нашою згодою, тобто за згодою сторін. 
Сума гарантії запишається незмінною до закінчення терміну її дії або до її оплати банком згідно вимоги платежу. Зобов`язання банку обмежуються гарантованою сумою. 

05.10.2018 за результатами проведеного аукціону, а також за результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" (позивач) визначив переможцем процедури торгів згідно предмету закупівлі: показник національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - Код ДК 021:2015 - 24440000-0 - Добрива різні (Лот 2: Гумат калія) учасника торгів Мале виробниче підприємство "Авангард" (третю особу).

Листом від 08.10 2018  Мале виробниче підприємство "Авангард" (третя особа) повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" (позивача) про неможливість підписання договору про закупівлю по тендеру, в якому є переможцем.

У зв`язку з не підписанням переможцем процедури торгів договору (третьою особою), замовник торгів -   Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" (позивач) звернувся до АТ КБ "Приватбанк" з платіжною вимогою від 12.10.2018 №2-12-10/2018 щодо виплати банківської гарантії №G0918/3492, в якій просив банк-гарант сплатити банківську гарантію в розмірі  987  000,00 грн.

          АТ КБ «ПриватБанк» (банк-гарант) не здійснило виплату грошових коштів за банківською гарантією № G0918/3492 на користь замовника торгів.

          Листом №Е.35.0.0.0/4-458 від 30.11.2018 АТ КБ «ПриватБанк» повідомило ТОВ «Чорноморськ-Газ-Сервіс» про те, що 23.10.2018 отримало вищевказану вимогу товариства щодо виплати гарантійного платежу за банківською гарантією № G0918/3492 на суму 987  000,00 грн, та зазначило, що під час розгляду спеціалістами банку вказаної вимоги виникла необхідність у отриманні інформації по проведеним торгам, а саме: посилання на ресурси ЗМІ, на сайти тощо, в яких було оприлюднено оголошення про майбутнє проведення торгів; порядок проведення торгів; посилання на сайт з результатами торгів та переліком учасників; відомості про те, чи було обрано наступного переможця торгів після відмови першого переможця від укладення договору, та чи був укладений з ним договір поставки, у разі підписання договору, в яких ЗМІ, на якому сайті, було оприлюднено цю інформацію.

У зв`язку із несплатою відповідачем суми банківської гарантії, позивач звернувся із даним позовом до суду. 

Судом першої інстанції було відхилено аргументи відповідача про те, що вимога позивача не відповідала умовам банківської гарантії, та зазначено, що ці твердження повністю спростовуються платіжною вимогою щодо виплати банківської гарантії № 1-12-10/2018 від 12.10.2018 року, а сумніви відповідача щодо достовірності інформації викладеної у платіжній вимозі не є підставою для відмови у виплаті банківської гарантії.

Суд за результатом розгляду справи дійшов висновку, що у зв`язку з порушенням   Малим виробничим підприємством "Авангард" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю - боржником, переможцем торгів, зобов`язання, а саме: неукладення договору поставки з позивачем, у гаранта - АТ КБ «ПриватБанк» виникло зобов`язання, яке прямо передбачено у банківській гарантії № G0918/3492, за першою вимогою позивача як замовника торгів, виплатити йому суму в розмірі 987  000,00 грн. З цих підстав позовні вимоги задоволено судом. 

          Однак, колегія суддів, дослідивши матеріали справи, перевіривши  обставини справи, з таким висновком суду першої інстанції погодитись не може, виходячи із наступного.          

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Спір у справі виник у зв`язку із твердженнями позивача про наявність правових підстав для стягнення суми банківської гарантії, у зв`язку із не підписанням учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю. 
Згідно з ч. 1  статті 546 ЦК України  виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Як передбачено  статтею 560 ЦК України  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. ч. 1 - 4  статті 563 ЦК України).
Відповідно до  статті 561 ЦК України  гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфеціаром.
Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Виходячи з Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого  постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.
У відповідності до п. 5 ч. 1  статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»  фінансова послуга це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
Згідно з п. 7 ч. 1  статті 4 вказаного Закону  гарантія вважається фінансовою послугою.
Статтею 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»  передбачено, що фінансові послуги відповідно до положень цього  Закону  надаються суб`єктами господарювання на підставі договору. Договір повинен містити, зокрема, розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків.
Відповідно до п. 5 глави 2 розділу II Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженої  Постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 р. №639, гарантія вважається чинною з дати її видачі.
Як було зазначено вище, Листом від 08.10 2018  Мале виробниче підприємство "Авангард" (третя особа) повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" (позивача) про неможливість підписання договору про закупівлю по тендеру, в якому є переможцем.

В свою чергу, у зв`язку з не підписанням переможцем процедури торгів договору (третьою особою), замовник торгів -   Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" (позивач) звернувся до АТ КБ "Приватбанк" з платіжною вимогою від 12.10.2018 №2-12-10/2018 щодо виплати банківської гарантії №G0918/3492, в якій просив банк-гарант сплатити банківську гарантію в розмірі  987  000,00 грн.

          АТ КБ «ПриватБанк» (банк-гарант) не здійснило виплату грошових коштів за банківською гарантією № G0918/3492 на користь замовника торгів.
В ході апеляційного перегляду справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Господарського суду Одеської області від 17.08.2020, яке залишено без змін Постановою від 03.12.2020 у справі №916/3513/19:
- Визнано недійсними торги замовника - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", проведені 05.10.2018  стосовно закупівлі по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра, лот 2: гумат калія.
- Визнано недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 р. № 5, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ".
- Визнано недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 р. № 6, про визначення переможця процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 2: гумат калія Малого виробничого підприємства ,,АВАНГАРД" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю.
Ухвалою Верховного Суду від 09.02.2021 №916/3513/19 закрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 та рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020 у справі № 916/3513/19.
Відповідно до ч. 4  ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У преамбулі та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, рішенні Європейського суду з прав людини Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, §77, від 25.07.2002, а також рішенні Європейського суду з прав людини Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§42 та 60, від 22.11.2007 встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
З огляду на викладене, обставини,  встановлені рішенням суду у справі №916/3513/19,  щодо недійсності та скасування рішення Тендерного комітету з торгів замовника Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 № 6, про визначення переможця процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 2: гумат калія Малого виробничого підприємства ,,АВАНГАРД" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, в силу положень ч. 4  ст. 75 ГПК України повторного доведення не потребують.
Як свідчать умови банківської гарантії №G0918/3492, банком здійснюється видача банківської гарантії за першою письмовою вимогою платежу з посиланням на те, що учасник не виконав своїх зобов`язань, передбачених його пропозицією, а саме у разі:
-          відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
-          непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
-          ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір умасти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Суд зазначає, згідно з ч. 1  ст. 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до ч. 1  ст. 200 Господарського кодексу України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Враховуючи наведені положення законодавства та договору, право на отримання банківської гарантії виникає у відповідача тільки у випадку невиконання (неналежного виконання) позивачем своїх зобов`язань за договором.
Положеннями п. 3 розділу ІІІ Тендерної документації встановлені підстави для повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції.  Так, забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, в разі не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.  Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).
Згідно з ч. 2  статті 564 ЦК України  гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
За приписами  статті 565 ЦК України  гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
В той же час, як   установлено апеляційним господарським судом, суди у справі №916/3513/19 виходили з того, що сукупність встановлених під час розгляду даної справи обставин,  свідчать про наявність підстав для визнання спірних торгів та прийнятих за їх наслідком рішень недійсними, оскільки торги здійснення з порушенням процедури їх проведення та суперечать розділу  III тендерної документації ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс". 

          Отже, враховуючи обставини, встановлені у справі №916/3513/19 та обставину визнання недійсними торгів замовника - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", проведені 05.10.2018  стосовно закупівлі по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра, лот 2: гумат калія і визнання недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 № 6, про визначення переможця процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі - Малого виробничого підприємства ,,АВАНГАРД" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у третьої особи (переможця процедури торгів) не виникло обов`язку щодо підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни.

          Відтак,  у  Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" були відсутні підстави для прийняття рішення про звернення до               АТ КБ "Приватбанк" щодо виплати банківської гарантії № G0918/3492,                          в якій просив банк-гарант сплатити банківську гарантію в розмірі                   987  000,00 грн.
Згідно зі  статтею 74 ГПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Приписами  статті 77 ГПК України  унормовано, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.          
Відповідно до ч.1  статті 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
На підставі викладеного, за висновком колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про обґрунтованість та доведеність  позовних вимог у цій справі про стягнення з відповідача на користь позивача 987 000,00 грн заборгованості за банківською гарантією №G0918/3500 від 28.09.2018. 
                    Щодо додаткового рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач, у позовній заяві від 14.12.2018, в порядку п. 9 ч. 3  статті 162 ГПК України  повідомив суд про очікувані витрати, пов`язані із розглядом даної справи, у розмірі 14869,49 грн, в прохальній частині позовної заяви просив стягнути з відповідача вказану суму.

28.01.2019 позивачем було подано заяву, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми витрат на професійну правничу допомогу буде складати 80  000,00 грн. До заяви додано копію договору про надання правової допомоги від 10.01.2019, укладеного між ТОВ «Чорноморськ-Газ-Сервіс» та Адвокатським бюро «Шилов Лоєрс». 

В подальшому, 21.01.2020 позивачем було подано заяву, у якій останній просив вирішити питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у сумі 41  000,00 грн. 

На підтвердження витрат у сумі 41  000 грн представник позивача надав договір про надання правової допомоги від 10.01.2019 року, додаткову угоду до нього №2 від 11.01.2019 року, прайс-лист адвокатського бюро, акт приймання-здачі наданих послуг №2 від 09.12.2019 року, рахунок-фактури №1 від 17.01.2020 року на 41  000,00 грн.   

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" про розподіл судових витрат задоволено частково, стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" 40 795 грн 00 коп. витрат на   надання правничої допомоги. В іншій частині заявивідмовлено.

Додаткове рішення місцевого господарського суду від 31.01.2020 обґрунтовано тим, що позивач надав належні та допустимі докази на доведення понесених ним витрат та професійну допомогу, пов`язаних з розглядом даної справи. Відповідачем не спростовано правомірності розміру витрат на правову допомогу, заявлених до стягнення позивачем, порівняно зі складністю даної справи, а доводи відповідача визнані судом безпідставними. Проте, враховуючи, що позов у справі було задоволено частково понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 41  000,00 грн, відповідно до вимог ст. 129 ГПК України слід покласти на відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог, тобто у розмірі 40  795,00 грн. В іншій частині заяви про стягнення з відповідача витрат пов`язаних з наданням професійної правничої допомоги судом відмовлено.

АТ КБ «ПриватБанк», не погоджуючись із додатковим рішенням, подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом статей                  124, 126, 129 ГПК України, просить рішення скасувати в частині задоволення вимоги та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.

При цьому, скаржник посилається на те, що позивачем ні у позові,                      так і в процесі розгляду справи не було подано попереднього (орієнтовного) розрахунку суми витрат на професійну правничу допомогу, що відповідно до положень 129 ГПК України є підставою відмови у задоволенні  відшкодуванні таких витрат. 

          З приводу оскарження додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020, яким стягнуто з відповідача на користь позивача                  40 795 грн 00 коп. витрат на   надання правничої допомоги, колегія суддів враховує наступне. 
Відповідно до ч. 3  ст. 3 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Частиною 1  ст. 123 ГПК України  передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, в тому числі  на професійну правничу допомогу. 
Порядок розподілу судових витрат визначений  статтею 129 Господарського процесуального кодексу України.
                    Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до вимог ч. 4  ст. 129 ГПК України  інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема, у разі відмови в позові - на позивача.
Як зазначалося вище, рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.202020 у справі №910/17320/18 позов задоволено частково. Стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" 987 000,00 грн заборгованості за банківською гарантією та 14 805 грн 00 коп. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

          Між тим, Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 у даній справі задоволено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020, означене рішення скасовано та прийнято нове, яким відмовлено у задоволенні позову.
                    
          Колегія суддів враховує, що результат оскарження первісного судового рішення, щодо якого було ухвалено додаткове судове рішення, у даному випадку беззаперечно впливає на результат оскарження останнього, оскільки додаткове рішення є похідним від первісного судового акта.
Зазначений висновок Північного апеляційного господарського суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21.08.2018 у справі №910/10306/15.
Отже, беручи до уваги відмову у задоволенні позову у даній справі, апеляційний господарський суд зауважує, що в силу процесуального імперативу визначеного ч. 4  ст. 129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, зокрема, витрати позивача на професійну правничу допомогу, покладаються на самого позивача.
          При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що інші доводи як скаржника, так і позивача які стосуються обґрунтованості та доведеності розміру витрат на професійну допомогу, правомірності їх нарахування, у зв`язку із скасуванням судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції від 13.01.2020, не досліджуються. 
Стосовно доводів скаржника про відсутність в Єдиному державному реєстрі адвокатів відомостей про наявність у Шишлова В.А . свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, колегія суддів зазначає, що в Реєстрі адвокатів міста Києва містяться відомості про те, що Шишлов А.В. є адвокатом, дата видачі свідоцтва - 18.05.2017, номер свідоцтва 5923, організація, яка прийняла рішення про видачу свідоцтва - Рада адвокатів міста Києва. Тому доводи скаржника про те, що у Шишлова В.А. відсутні повноваження представника є неспроможними. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 

Таким чином, за результатом апеляційного перегляду даної                       справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що при прийнятті оскарженого рішення мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи,  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права, а тому оскаржене підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. 

Що стосується додаткового рішення, враховуючи положення ч. 4  ст. 129 ГПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 у справі №910/17320/18 скасувати, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" від 17.01.2020 про розподіл судових витрат залишити без задоволення. 

Судові витрати.
Тож, судом апеляційної інстанції за результатами прийняття постанови, якою скасовано рішення та прийнято нове, здійснюється новий розподіл судових витрат, і у зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати пов`язані з розглядом справи були покладені відповідно до  ст. 129 ГПК України   покладено на позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс". 
Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну  скаргу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 у справі №910/17320/18 задовольнити. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №910/17320/18 в частині задоволених позовних вимог скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.
В іншій частині рішення щодо відмови у задоволенні позову про стягнення пені у сумі 4  299,53 грн залишити без змін.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" (68001, Одеська обл., м. Чорноморськ, вул.  Хантадзе, 13-Б, код 41183923) на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (01001, м. Київ, вул. Грушевського, 1д, код 14360570)                       22  207 (двадцять дві тисячі двісті сім) грн  50 коп витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
3. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2020 у справі №910/17320/18 скасувати.
  Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" від 17.01.2020 про розподіл судових витрат залишити без задоволення. 
4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
5. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови суду складено та підписано - 29.03.2021.  

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                О.В. Попікова