ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/2551/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Падій В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  20 січня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                        Аліменка В.О.
суддів:                                                            Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Чернігівської міської ради на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської міської ради, третя особа: Управління архітектури та містобудування Чернігівської міської ради про визнання нечинним та скасування пункту рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Чернігівської міської ради, в якому просила:
- визнати нечинним та скасувати пункт 10 рішення Чернігівської міської ради від 30.04.2020 №53/7-19 про відмову ОСОБА_1 в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального гаражного будівництва навпроти будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га;
- зобов`язати Чернігівську міську раду на пленарному засіданні розглянути заяву ОСОБА_1 щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального гаражного будівництва навпроти будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га, з метою передачі її безоплатно у власність, та винести позитивне рішення.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що відповідачем протиправно відмовлено їй у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без жодного правового обґрунтування. Вважає, що формальні підстави в ненаданні дозволу свідчать про зловживання відповідачем своїми обов`язками надати такий дозвіл у відповідності до вимог закону, чим порушуються права позивача, гарантовані Конституцією України. 
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року позовнаі вимоги задоволено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким відмосити в задоволенні поовних вимог. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що 22.08.2019 позивач звернулась до відповідача із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального гаражного будівництва навпроти її будинку по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га, до якої додала копію паспорта та ідентифікаційного номера, копію витягу з рішення виконкому від 26.01.1998 №11 про надання їй дозволу на установку тимчасового металевого гаражу поблизу місця проживання та копію графічних матеріалів до рішення, копію реєстраційного свідоцтва транспортного засобу, копії свого пенсійного посвідчення та чоловіка (а.с.6-12).
Пунктом 10 рішення Чернігівської міської ради від 30.04.2020 №53/VII-19 позивачу відмовлено у наданні такого дозволу з посиланням на частину 7 статті 118 Земельного кодексу України та ураховуючи лист Управління архітектури та містобудування Чернігівської міської ради від 18.02.2020 №01-09/36-вн (а.с.16).
Вважаючи оскаржуваний пункт рішення протиправним, позивач звернувся до суду за захистом охоронюваних законом прав та інтересів.  
Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд застосовує джерела правового регулювання у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, та зважає на наступне.
Повноваження органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або користування та порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування встановлені статтями   118,   122,   123 Земельного кодексу України.
Відповідно до частини шостої   статті 118 Земельного кодексу України   громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених   статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри.
До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених   статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Згідно з положеннями частини сьомої наведеної статті, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених   статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави зробити висновок, що   Земельним кодексом України   визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень, зокрема, органу місцевого самоврядування відступати від положень   статті 118 Земельного кодексу України.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 545/808/17.
Як випливає зі змісту пункту 10 рішення Чернігівської міської ради від 30.04.2020 №53/VII-19, відповідач, відмовляючи ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального гаражного будівництва навпроти будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га, керувалася частиною 7 статті 118 ЗК України та листом Управління архітектури та містобудування Чернігівської міської ради від 18.02.2020 №01-09/36-вн. (а.с.16).
Однак суд звертає увагу, що такої підстави для відмови у наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою статтею 118 ЗК України не передбачено.
Зі змісту листа від 18.02.2020 №01-09/36-вн вбачається, що Управлінням архітектури та містобудування Чернігівської міської ради рекомендовано відповідачу при прийнятті рішення врахувати, що згідно з планом зонування Тимчасового порядку використання території м. Чернігова, спірна ділянка відповідає зоні Ж-1 "Житлова зона індивідуальної садибної та блокованої забудови", якою не передбачено використання земель за вказаним цільовим призначенням (окремо розташовані або вбудовано-прибудовані гаражі на 1-2 автомобілі дозволені тільки на присадибній ділянці). Відповідно до плану дії обмежень за умовами охорони культурної спадщини належить до третьої охоронної археологічної зони (потребує погодження з органом охорони культурної спадщини). Щодо плану дії обмежень, за екологічними умовами входить до зони потенційного підтоплення ґрунтовими водами. Також у листі зазначено, що розміщення гаража на запропонованій території призведе до звуження ширини вулиці Заводської на 8 метрів. Відповідно до пункту 10.7.6 державних будівельних норм ДБН Б.2.2-12:2019 "Планування і забудова території" мінімальна ширина вулиці (провулку) повинна становити 15 м. (а.с.14).
Як випливає з Класифікації  видів цільового призначення земель, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів  від 23.07.2010 №548 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.11.2010 за №1011/18306 (далі - Класифікація  видів цільового призначення земель), земельні ділянки для будівництва індивідуальних гаражів відносяться до землі житлової та громадської забудови (розділ Секція B, 02, підрозділ 02.05).
Однак суд зауважує, що відповідачем не надано та матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того факту, що спірна земельна ділянка відповідає зоні Ж-1 "Житлова зона індивідуальної садибної та блокованої забудови" і належить до третьої охоронної археологічної зони. 
Водночас позивачем, при зверненні до Чернігівської міської ради із письмовим заявою про надання відповідного дозволу, були подані всі необхідні документи, передбачені нормами ЗК України.
Проте відповідач, відмовляючи позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою для відведення земельних ділянок у власність, не навів жодних обґрунтованих підстав відмови у наданні такого дозволу, передбачених нормами ЗК України.
Отже відповідач протиправно та необґрунтовано відмовив позивачу у наданні  дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність з підстав, що не передбачені законодавством.
Щодо посилання відповідача у відзиві на той факт: що розміщення гаража на запропонованій території призведе до звуження ширини вулиці Заводської на 8 метрів; що будівництво (окремо розташованого або вбудовано-прибудованого) індивідуального гаражу дозволено лише на присадибній ділянці; що спірна земельна ділянка знаходиться впритул до земельної ділянки ліцею №32, яка знаходиться в постійному користуванні відповідно до державного акту на право постійного користування землею І-ЧН №001643-632, а відстань від гаражів до закладів загальної середньої освіти і заклади дошкільної освіти має бути не меншою ніж 15 м; що законодавством України не передбачено надання маломобільним групам населення безоплатно у власність земельної ділянки для будівництва індивідуального гаража, суд зазначає таке.
У відповідності до частини 2    статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України    в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Водночас, як вбачається з оскаржуваного пункту рішення, відповідачем не було        зазначено вищевказаних підстав для відмови позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального гаражного будівництва навпроти будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га, як не було зазначено і про невідповідність місця розташування бажаної для позивача земельної ділянки містобудівній документації м. Чернігова.
Разом з тим адміністративний суд, під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не іншим, які зазначені суб`єктом владних повноважень у відзиві для доведення правомірності ("виправдання") свого рішення.
Отже у даній справі        відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не може посилатися на вищевказані обставини, оскільки останні не були покладені в основу пункту 10 рішення Чернігівської міської ради від 30.04.2020 №53/VII-19.
За таких обставин та з урахуванням того факту, що ЗК України передбачено механізм безоплатної передачі земельних ділянок у власність для будівництва індивідуальних гаражів в межах норм, визначених цим Кодексом, та вичерпні підстави для відмови у цьому, а відповідач не мав права відмовляти позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою для відведення земельної ділянки у власність з підстав, не передбачених ЗК України, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування пункту 10 рішення Чернігівської міської ради від 30.04.2020 №53/7-19 про відмову ОСОБА_1 в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального гаражного будівництва навпроти будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га, та задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у цій частині.
Щодо позовної вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Чернігівської міської ради на пленарному засіданні розглянути її заяву щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального гаражного будівництва навпроти будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га, з метою передачі її безоплатно у власність, та винести позитивне рішення, суд зазначає таке.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що розглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні, регламентовано частиною 6    статті 118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Отже повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними. 
Аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом у постанові від 22.12.2018 у справі №804/1469/17 (адміністративне провадження №К/9901/43891/18), висновки якого, в силу вимог частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України,    суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Відповідно до пункту другого частини першої     статті 315 КАС     за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої     статті 317 КАС     підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, то оскаржуване судове рішення підлягає зміні в частині зобов`язання відповідача вчинити дії.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - 

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Чернігівської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року - в резолютивній частині змінити, викласти третій абзац в наступній редакції:
"Зобов`язати Чернігівську міську раду на пленарному засіданні розглянути заяву ОСОБА_1 щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального гаражного будівництва навпроти будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,0075 га, з метою передачі її безоплатно у власність, з врахуванням висновків суду ".
У решті рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020  року- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.     328,     329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                             В.О. Аліменко

Судді                                                                                 Л.В. Бєлова

                                                                                          А.Ю. Кучма

Повний текст постанови складено 20 січня 2021 року.