П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2772/19	

 	                                Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.                                  Час і місце ухвалення: 21.01.2020р., м. Херсон                                        	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –   Лук`янчук О.В.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Ступакової І.Г.
        при секретарі  –   Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Новокаїрської сільської ради Бериславського району Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Новокаїрської сільської ради Бериславського району Херсонської області про скасування рішення,-, -

В С Т А Н О В И Л А :
В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Новокаїрської сільської ради Бериславського району Херсонської області про скасування рішення 37 сесії Новокаїрської сільської ради 7-го скликання №303 від 22 листопада 2019 року «Про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що спірне рішення прийнято відповідачем з порушенням вимог законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про добровільне об`єднання територіальних громад» та «Про доступ до публічної інформації», а також Порядку проведення громадського обговорення з питань добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади, затвердженого рішенням 36 сесії Новокаїрської сільської ради від 06.11.2019р. №302. Зокрема, на проведених громадських обговореннях питання на голосування не виносилися, лічильна комісія не працювала та не приймалося жодних рішень. Проект спірного рішення №303 від 22.11.2019р. депутатам перед голосуванням не було надано, його не заслухано на постійних комісіях, а після його прийняття не було оприлюднено у встановленому законодавством порядку.  
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року позов задоволено.
Скасовано рішення 37 сесії Новокаїрської сільської ради 7-го скликання від 22.11.2019р. №303 «Про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської територіальної громади».
Стягнуто з Новокаїрської сільської ради Бериславського району Херсонської області на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у сумі 768,40 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4800 грн.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Новокаїрська сільська рада Бериславського району Херсонської області подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 21.01.2020р. з прийняттям нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . Також, апелянт просить скасувати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 18.12.2019р.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що недотримання Новокаїрською сільською радою вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації» в частині оприлюднення рішення від 22.11.2019р. №303 «Про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської територіальної громади» має формальний характер та жодним чином не впливає на результати волевиявлення громадян. Не оприлюднення публічної інформації, відповідно до ст.15 вказаного Закону, може бути лише підставою для визнання  протиправною бездіяльності особи, яка є відповідальною за вчинення відповідних дій, однак не являється підставою для скасування рішення органу місцевого самоврядування.
Також, апелянт посилається на те, що можливість у виняткових випадках доведення до відома депутатів  та населення  про скликання сесії ради  не пізніше як за один день до сесії передбачена Регламентом Новокаїрської сільської ради, затвердженим рішенням №4 від 20.04.2015р. Висновок суду першої інстанції про відсутність жодних обставин терміновості  скликання позачергової сесії  з питання надання згоди на добровільне приєднання  до Новорайської об`єднаної територіальної громади ґрунтується лише на власній суб`єктивній думці судді, без врахування обставин життя громади с.Новокаїри. До того ж, судом не враховано, що всі  депутати сільської ради були обізнані  щодо питань, включених до порядку денного сесії, і кожен висловив свою позицію до цього питання шляхом голосування. 
Посилається апелянт і на те, що позивачем при зверненні з даним позовом до суду не обґрунтовано наявність порушених її прав у спірних правовідносинах. Даний позов зумовлений  особистою незгодою ОСОБА_1 з волевиявленням більшої частини мешканців  с.Новокаїри, незгодою з більшістю від складу  депутатського корпусу, а також спрямований на гальмування процесу децентралізації. 
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, враховуючи висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 28.10.2020р. у даній справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням 36 сесії Новокаїрської сільської ради 7-го скликання №302 від 06.11.2019р. «Про затвердження Порядку проведення громадського обговорення з питань добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади», з метою врегулювання процедури проведення громадського обговорення з питань добровільного приєднання, затверджено Порядок проведення громадського обговорення з питань добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади. (т.І а.с.93-97)
Розпорядженням голови Новокаїрської сільської ради №36 від 06.11.2019р. «Про пропозицію щодо ініціювання добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади та її громадське обговорення» запропоновано ініціювати добровільне приєднання територіальної громади сіл Новокаїри та Республіканець Новокаїрської сільської ради Бериславського району Херсонської області до Новорайської об`єднаної територіальної громади Бериславського району Херсонської області.
Також, вказаним розпорядженням вирішено провести громадське обговорення  у період з 07 листопада до 06 грудня 2019 року у формі громадських слухань та опитування жителів територіальної громади у формі анкетування з метою підтримки ініціативи  добровільного приєднання. Винесено на громадське обговорення питання підтримки  пропозиції щодо добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади Бериславського району Херсонської області відповідно до Порядку проведення громадського обговорення з питань добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади, затвердженого рішенням Новокаїрської сільської ради від 06.11.2019р. №302. (т.І а.с.98-99)
08.11.2019р. Милівський сільський голова звернувся до голови Новокаїрської сільської ради із пропозицією щодо можливості зустрічі із жителями села Новокаїри для обговорення питання приєднання Новокаїрської сільської ради до Милівської ОТГ. (т.І а.с.100)
Розпорядженням Новокаїрського сільського голови від 15.11.2019р. №40 «Про проведення громадського обговорення щодо ініціювання добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади» вирішено винести на громадське обговорення питання підтримки ініціювання добровільного приєднання до Новорайської ОТГ та проведення, відповідно до Порядку №302, громадського слухання 21 листопада 2019 року о 12 годині серед жителів Новокаїрської сільської ради біля приміщення торгівельного центру  за адресою: с.Новокаїри, вул. Бархутова, 46. (т.І а.с.101)
Листом від 20.11.2019р. Новокаїрський сільський голова повідомив Милівського сільського голову, що 06.11.2019р. сільським головою ініційовано добровільне приєднання до Новорайської ОТГ. Зазначено, що у разі коли буде ініційовано приєднання до Милівської ОТГ про це буде направлений відповідний лист та запрошення на зустріч з населенням. (т.І а.с.151)
21.11.2019р. за участю 134 мешканців села Новокаїри відбулося громадське обговорення щодо добровільного приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади, результати якого оформлено протоколом від 21.11.2019р.
Згідно вказаного протоколу на порядок денний винесені питання:
1. Оголошення порядку денного. Вибір головуючого та секретаря громадських слухань.
2. Вступне слово головуючого.
3. Обговорення питання приєднання до Новорайської ОТГ.
Вирішили: підтримати пропозицію Новокаїрського сільського голови щодо ініціювання добровільного приєднання територіальної громади сіл Новокаїри та Республіканець Бериславського району Херсонської області до Новорайської ОТГ Бериславського району Херсонської області.
Голосували: за – 92, проти – 35, утрималось – 7. (т.І а.с.106-115)
Розпорядженням голови Новокаїрської сільської ради №41 від 21.11.2019р. «Про скликання позачергової сесії Новокаїрської сільської ради сьомого скликання» вирішено скликати позачергово 37 сесію сільської ради сьомого скликання 22 листопада 2019 року, на розгляд якої винести питання про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської сільської ОТГ Бериславського району Херсонської області. (т.І а.с.116-117)
22.11.2019р. на 37 сесії Новокаїрської сільської ради сьомого скликання прийнято рішення №303 «Про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської сільської об`єднаної територіальної громади», яким надано згоду на добровільне приєднання територіальної громади сіл Новокаїри та Республіканець Новокаїрської сільської ради Бериславського району Херсонської області до Новорайської сільської об`єднаної територіальної громади Бериславського району Херсонської області. (т.І а.с.122)
Згідно протоколу пленарного засідання 37 сесії 7-го скликання Новокаїрської сільської ради за прийняття вказаного рішення проголосувало 11 депутатів, проти – 2 депутати, утрималися – 0 депутатів. (т.І а.с.118-121, 123)
Не погоджуючись з вказаним рішенням Новокаїрської сільської ради Мороз Н.А. оскаржила його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , визнав обґрунтованими доводи позивача про порушення відповідачем процедури, визначеної частиною 3 статті 5 Закону України «Про добровільне об`єднання територіальних громад», а також законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про доступ до публічної інформації», Регламенту Новокаїрської сільської ради. Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що в порушення статті 17 Регламенту Новокаїрської сільської ради, затвердженого рішенням 1 сесії сьомого скликання Новокаїрської сільської ради від 20.11.2015р. №4,  проект рішення від 22.11.2019р. №303 «Про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської територіальної громади» оприлюднений не був, депутати з ним не ознайомилися. Громадські обговорення з питань добровільного об`єднання з Новорайською ОТГ відбулися 21.11.2019р., а позачергова сесія  - 22.11.2019р., тобто на наступний день, без наявності жодних обставин, пов`язаних із настанням надзвичайних ситуацій та інших невідкладних випадків, передбачених законом, для терміновості вирішення даного питання. Також, судом першої інстанції враховано, що пропозиція Милівського сільського голови, надіслана відповідачу 08.11.2019р. про можливість зустрічі із жителями села Новокаїри для обговорення питання приєднання до Милівської ОТГ, не розглянута відповідачем у визначений Законом №157-VIII спосіб.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
 Стаття 140 Конституції України передбачає, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. 
Згідно ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997р. №280/97-ВР (далі - Закон №280/97-ВР) територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.
Відповідно до ст.2 Закону №280/97-ВР місцеве самоврядування в Україні – це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади – жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста – самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст. 
Частинами 1-3 статті 6 Закону №280/97-ВР визначено, що первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста. Територіальні громади в порядку, встановленому законом, можуть об`єднуватися в одну сільську, селищну, міську територіальну громаду, утворювати єдині органи місцевого самоврядування та обирати відповідно сільського, селищного, міського голову. Територіальні громади села, селища, міста, що добровільно об`єдналися в одну територіальну громаду, можуть вийти із складу об`єднаної територіальної громади в порядку, визначеному законом.
Згідно із частиною третьою статті 24 Закону №280/97-ВР органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим – також нормативно-правовими актами Верховної Ради України і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Відносини, які виникають у процесі добровільного об`єднання територіальних громад сіл, селищ, міст, а також добровільного приєднання до об`єднаних територіальних громад, врегульовані Законом України «Про добровільне об`єднання територіальних громад» від 05.02.2015р. №157-VIII (далі - Закон №157-VIII).
В статті 1 Закону №157-VIII законодавець виділяє дві окремі процедури: добровільне об`єднання територіальних громад сіл, селищ, міст та добровільне приєднання до вже існуючих об`єднаних територіальних громад, які за своїм змістом та процедурою є різними.
Зокрема, порядок добровільного об`єднання територіальних громад регламентується розділом II Закону України «Про добровільне об`єднання територіальних громад». Натомість, питання добровільного приєднання регламентується розділом II-1 цього Закону України.
У спірних правовідносинах розпорядженням голови Новокаїрської сільської ради №36 від 06 листопада 2019 року запропоновано ініціювати саме добровільне приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади.
Відповідно до ч.1, ч.2 статті 8-1 Закону №157-VIII добровільно приєднатися до об`єднаної територіальної громади, визнаної спроможною відповідно до частини четвертої статті 9 цього Закону, має право суміжна сільська, селищна територіальна громада, яка відповідно до перспективного плану формування територій громад Автономної Республіки Крим, області належить до цієї об`єднаної територіальної громади. 
Ініціаторами добровільного приєднання до об`єднаної територіальної громади можуть бути суб?єкти, визначені частиною першою статті 5 цього Закону.
Статтею 5 Закону визначено, що ініціаторами добровільного об`єднання територіальних громад сіл, селищ, міст можуть бути: 1) сільський, селищний, міський голова; 2) не менш як третина депутатів від загального складу сільської, селищної, міської ради; 3) члени територіальної громади в порядку місцевої ініціативи; 4) органи самоорганізації населення відповідної території (за умови представлення ними інтересів не менш як третини членів відповідної територіальної громади).
Частинами 3-5 статті 8-1 Закону №157-VIII визначено, що сільський, селищний голова забезпечує вивчення пропозиції щодо ініціювання добровільного приєднання до об`єднаної територіальної громади та її громадське обговорення, яке проводиться протягом 30 днів з дня надходження такої пропозиції. Після завершення громадського обговорення пропозиція подається до відповідної ради на наступну сесію для прийняття рішення про надання згоди на добровільне приєднання до об`єднаної територіальної громади.
Сільський, селищний голова після прийняття відповідною радою рішення про надання згоди на добровільне приєднання до об`єднаної територіальної громади надсилає пропозицію до сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади, до якої є намір приєднатися.
Сільська, селищна, міська рада об`єднаної територіальної громади на наступній сесії розглядає пропозицію щодо ініціювання добровільного приєднання до об`єднаної територіальної громади та за результатами розгляду приймає рішення про надання згоди на добровільне приєднання до об`єднаної територіальної громади або про відмову в наданні такої згоди.
Аналіз вказаних вище норм права дає підстави для висновку, що законодавець виділяє наступні обов`язкові умови для ініціювання процесу приєднання територіальних громад до об`єднаної територіальної громади:
1) об`єднана територіальна громада, про приєднання до якої було висловлено ініціативу, має бути визнана спроможною у порядку, встановленому частиною четвертою статті 9 цього Закону;
2) територія сільської, селищної територіальної громади має бути суміжною із територією об`єднаної територіальної громади, до якої вони бажають приєднатися;
3) таке приєднання має відбуватися відповідно до перспективного плану формування територій області.
Направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховний Суд у постанові від 28.10.2020р. зазначив про необхідність встановлення:
- чи визнавалась Новорайська об`єднана територіальна громада у порядку, передбаченому статтею 9 Закону, спроможною; 
- чи входить Новокаїрська селищна громада до складу Новорайської об`єднаної територіальної громади за Перспективним планом формування територій громад Херсонської області та чи є їхні території суміжними, що згідно зі статтею 8-1 Закону України «Про добровільне об`єднання територіальних громад», є підставою для ініціювання добровільного приєднання та, відповідно, може свідчити про наявність/відсутність правових підстав для здійснення процедури такого приєднання та ухвалення за її результатами відповідного рішення.
Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Відповідно до ч.4 ст.9 Закону №157-VIII Кабінет Міністрів України може визнати об`єднану територіальну громаду спроможною, за умови її утворення в порядку, визначеному розділом II цього Закону, навколо населеного пункту, визначеного перспективним планом формування територій громад Автономної Республіки Крим, області як адміністративного центру об`єднаної територіальної громади, а також якщо кількість населення об`єднаної територіальної громади становить не менше половини кількості населення територіальних громад, які мали увійти до такої об`єднаної територіальної громади відповідно до перспективного плану формування територій громад Автономної Республіки Крим, області, якщо інше не встановлено законом.
Методика формування спроможних територіальних громад, затверджена постановою КМУ від 08.04.2015р. №214, визначає, що спроможна територіальна громада - територіальні громади сіл (селищ, міст), які в результаті добровільного об`єднання здатні самостійно або через відповідні органи місцевого самоврядування забезпечити належний рівень надання послуг, зокрема у сфері освіти, культури, охорони здоров`я, соціального захисту, житлово-комунального господарства, з урахуванням кадрових ресурсів, фінансового забезпечення та розвитку інфраструктури відповідної адміністративно-територіальної одиниці.
З урахуванням Закону України «Про добровільне об`єднання територіальних громад» та критеріїв, визначених Методикою, облдержадміністрації розробляють перспективні плани формування територіальних громад, які схвалюються обласними радами та затверджуються Урядом.
Таким чином, якщо об`єднана територіальна громада створена відповідно до перспективного плану, то можна вважати, що така громада є спроможною, адже відповідає Методиці, має необхідну інфраструктуру, кадрові ресурси і здатна забезпечити належний рівень надання послуг населенню.
В матеріалах справи міститься перспективний план формування територій громад Херсонської області, затверджений рішенням ХХХV сесії Херсонської обласної ради VІ скликання від 05.06.2015р. №1266 (у редакції рішення ХХХ сесії обласної ради VІІ скликання від 15.11.2019р. №1490), до якого внесено Новорайську об`єднану територіальну громаду як спроможну в розумінні ч.4 ст.9 Закону №157-VIII.
Однак, згідно вказаного Перспективного плану формування територій громад Херсонської області Новокаїрська селищна громада не входить до складу Новорайської об`єднаної територіальної громади, а відноситься до складу Милівської об`єднаної територіальної громади. (т.І а.с.153-161)
З вказаного слідує, що рішення 37 сесії Новокаїрської сільської ради 7-го скликання від 22.11.2019р. №303 «Про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської територіальної громади» прийнято відповідачем за відсутності однієї з обов`язкових умов добровільного приєднання до об`єднаної територіальної громади, з визначених частиною 1 статті 8-1 Закону №157-VIII, а саме: належність територіальної громади відповідно до перспективного плану формування територій громад області до Новорайської об`єднаної територіальної громади.
Зазначене, на думку колегії суддів, є достатньою підставою для скасування вказаного рішення Новокаїрської сільської ради без надання правової оцінки порядку його прийняття. 
Разом з тим, судом першої інстанції при оцінці питання правомірності здійсненої процедури приєднання та, зокрема, ухваленого за її результатами спірного рішення 37 сесії Новокаїрської сільської ради 7-го скликання №303 від 22 листопада 2019 року «Про надання згоди на добровільне приєднання до Новорайської об`єднаної територіальної громади», було застосовано положення розділу II Закону України «Про добровільне об`єднання територіальних громад», що регламентує порядок добровільного об`єднання.
Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, однак з неправильним застосуванням норм матеріального права, що, у відповідності до п.4 ч.1 ст.317 КАС України, може бути підставою для зміни мотивувальної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року.
Що ж до посилань апелянта на те, що позивачем при зверненні з даним позовом до суду не обґрунтовано наявність порушених її прав у спірних правовідносинах, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 являється членом територіальної громади Новокаїрської сільської ради, а тому має право вимагати дотримання сільською радою, як представницьким органом, вимог законодавства при вирішенні питання про приєднання до певної ОТГ.  
Керуючись ст.ст. 308, 313, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Новокаїрської сільської ради Бериславського району Херсонської області задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови апеляційного суду.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                          Повний текст судового рішення виготовлений 17 лютого 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова