ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1309/21 Справа № 213/145/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Алексєєв О. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Бондар Я.М.,
суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П. 
сторони:
позивач -  ОСОБА_1 
відповідач- ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження у порядку ч.13 ст.7, ч.1 ст.369 ЦПК України, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, апеляційну скаргу позивача  ОСОБА_1  на рішення Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2020 року, ухваленого суддею Алексєєвим О.В. в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 16 вересня 2020 року,-

ВСТАНОВИВ: 
У січні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про встановлення факту трудових відносин, зобов`язання внести запис у трудову книжку, стягнення невиплаченої заробітної плати та моральної шкоди.
В обґрунтування позову зазначив, що з 01 вересня 2015 року на підставі домовленості з відповідачем фактично був допущений до роботи на посаді керівника філії та почав працювати, як він зазначає на підприємстві ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . 
При цьому, до переліку його посадових обов`язків входило: підбір персоналу, щоденний контроль за якістю виконаної роботи, закупки витратних матеріалів, організація робочого процесу, представництво у всіх інстанціях від імені роботодавця, проведення ревізій залишку товару, контроль за надходженням коштів, контроль за роботою магазину та СТО, загальне керівництво.
Відповідач особисто роз`яснював позивачу, що входить до його обов`язків як працівника, який має бути штат, кількість працівників та їх обов`язки. Також відповідач визначив умови трудової дисципліни та штрафи за її порушення. Тривалість робочого часу позивача становила не менше восьми годин кожен день. При цьому, позивач зазначає, що працював шість днів на тиждень, а тривалість робочого тижня складала не менше сорока восьми годин на тиждень.
Між позивачем та відповідачем було узгоджено, що заробітна плата позивача як керівника філії буде становити 10 000,00 грн щомісяця, також була узгоджена додаткова «мотивація» оплати праці, яка становила певний відсоток від продажу.
Таким чином, з 01 вересня 2015 року позивач фактично приступив до виконання обов`язків керівника філії. До складу філії підприємства відповідача - ФОП ОСОБА_2 окрім майстерні по ремонту автомобілів також увійшов магазин. Офіційне відкриття магазину відбулось 14 вересня 2015 року. Станом на 01 вересня 2015 року у майстерні вже працював один чоловік, ще двоє проходили стажування.
Трудові відносини між сторонами тривали з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року.
За вказаний період відповідач офіційно не працевлаштував позивача, не зробив записи у трудову книжку, не зробив відрахування у пенсійний фонд, навіть не виплатив заробітну плату, відповідач знаходив якісь причини для того, щоб не виплачувати заробітну плату. Посилався на «перші» труднощі у становленні підприємства та необхідні витрати, які в першу чергу слід зробити на розвиток бізнесу. Оскільки на той час між сторонами були дружні відносини, питання про виплату заробітної плати не було таким гострим.
Відповідачем порушено ЗУ «Про оплату праці», оскільки до цього часу позивач не отримав навіть мінімально встановленого розміру заробітної плати з урахування її індексації.
Згідно розрахунку позивача заборгованість з виплати заробітної плати за період з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року становить 10 176,95 грн, компенсація втрати частини заробітної плати складає 3 219,02 грн, а також відповідно до ст.117 КЗпП середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку за період з 01 травня 2016 року по 01 травня 2019 року складає 50 302,44 грн, що разом складає 65251,65 грн.
Крім того, вважає, що неправомірними діями відповідача йому завдана моральна шкода, яку він оцінює в 62 251,65 грн, оскільки у зв`язку із невиплатою належної позивачу заробітної плати відчув не тільки нестачу коштів, а й зрозумів, що відповідач не збирався виплачувати заробітну плату, ошукав його, постійно вводив в оману стосовно його намірів, порушив всі трудові права позивача. Позивач повинен вживати додаткові заходи для того, щоб заробити кошти, виникла додаткова необхідність витрат на адвоката для захисту своїх прав. Вказані обставини змушують позивача відчувати невпевненість та душевні хвилювання.
Просив встановити факт наявності трудових відносин між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 у період з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року, зобов`язати ФОП ОСОБА_2 внести у трудову книжку ОСОБА_1 запис про період працевлаштування з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року, стягнути з ФОП ОСОБА_2 в рахунок відшкодування невиплаченої заробітної плати 65 251,65 грн, моральну шкоду у розмірі 65 251,65 грн, а також витрати на правову допомогу у розмірі 4 000,00 грн.
Рішенням Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення факту трудових відносин, зобов`язання внести в трудову книжку записи, стягнення невиплаченої заробітної плати та моральної шкоди відмовлено.
Позивач ОСОБА_1 , будучи незгодним з ухваленим судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення, яким у повному обсязі задовольнити його позовні вимоги.
При цьому, скаржник зазначає, що показанні свідків та наявні у справі докази дають підстави для висновку про працевлаштування позивача у відповідача, вважає невірним застосування судом нормативних документів: Постанови КМУ №245 та Положення №43 (про умови роботи за сумісництвом). Позивач вважає встановленими обставини щодо дружніх відносин між сторонами, які існували з 2006 року; про професійну придатність позивача виконувати роботу у відповідності до вимог відповідача; потреба відповідача у спеціалістах по газовому обладнанню для відкриття СТО у м.Кривий Ріг та потреба мати керівника для організації роботи та контролю в м.Кривий Ріг; підбір приміщення та персоналу позивачем для відповідача; підбір позивачем охоронної фірми та укладення договору охорони в інтересах відповідача за його рахунок; отримання позивачем ключів від приміщення СТО та магазину відповідача, які відкритті у м.Кривому Розі; фактичне керівництво позивачем роботою СТО у м.Кривому Розі; звітування позивача перед відповідачем щодо результатів роботи у м.Кривому Розі; конфлікт між сторонами саме з причин відсутності працевлаштування. Вказує, що ці обставини були підтверджені в судовому засіданні показаннями свідків: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , тому вважає висновок суду про неможливість одночасно працювати на двох підприємствах невірним. Вказує, що у матеріалах справи наявний протокол допиту ОСОБА_2 , в якому відповідач особисто виклав обставини працевлаштування позивача за сумісництвом. Вказує, що ці докази були безпідставно не досліджені судом, з огляду на той факт, що сам відповідач не заперечував їх автентичність та походження, вважає висновок суду про недоведеність факту його роботи за сумісництвом невірним.
Окремо зазначає, що суд не звернув уваги на той факт, що в посадових обов`язках позивача та у інших витребуваних судом документах з основного місця роботи позивача – не визначено конкретно його робоче місце на підприємстві в с.Томилівка, що дає підстави вважати, що фактично у позивача ОСОБА_1 була можливість працювати в межах сумісництва на підприємстві та у відповідача, оскільки фактично ОСОБА_1 , працюючи менеджером зі збуту, мав робоче місце у м.Кривий Ріг, вказана обставина не оспорюється сторонами і фактично є доведеною в розумінні ст.82 ЦПК України.
Також, звертає увагу на те, що позивач в судовому засіданні неодноразово стверджував, що в період з 01.08.2015 по 01.05.2016 року він за дорученням відповідача платив орендну плату, як керівник СТО та магазину та розписувався на платіжних документах. Суд витребував від АТ «Альфа банк» документи щодо вказаних обставин, однак Банк неодноразово наголошував що реквізити ПП «Тема» потребують уточнення. Про ці відповіді Банку позивачу не було відомо, тому скаржник вважає, щр суд не в повній мірі зясував обставини, що мають значення для справи (не перевіривши правильність реквізитів отримувача коштів) постановив незаконне рішення про відмову у позові.
У відповіді на апеляційну скаргу позивача, представник відповідача ОСОБА_2 –адвокат Колесник Д.Ю. просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржуване судове рішення першої інстанції без змін, оскільки вважає оскаржуване судове рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та прийняте з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги є безпідставними.
Справа розглядається без повідомлення учасників справи, в порядку ч.13 ст.7, ч.1 ст.369 ЦПК України, оскільки ціна позову менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Відповідно до вимог ст.367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав. 
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до трудової книжки, виданої на ім`я позивача, останній 01 лютого 2015 року прийнятий до відділу збуту у східному регіоні на посаду менеджера із збуту у зв`язку із переведенням з ТОВ «Білоцерківський молочний комбінат» та 31 серпня 2016 року був звільнений в порядку переведення до ТОВ «Девелопмент» за ст.36 КЗпП (а.с.17-18 т.1).
Згідно з витягами, відповідач та ОСОБА_7 є фізичними особами-підприємцями (а.с.53-55).
Відповідно до індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України з вересня 2015 року по квітень 2016 року, позивач ОСОБА_1 отримував заробіток, з якого проводились утримання для пенсії, код страхувальника НОМЕР_1 (а.с.94-95, 148 т.1).
Відповідно до видаткових накладних №1746, №1748 від 25 серпня 2015 року, ФОП ОСОБА_2 придбав товар на загальну суму 15 898,69 грн (а.с.161-162).
Відповідач отримав у тимчасове користування 3 бокси під мийку та адміністративно-побутове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , підтверджується договором оренди №04-15, який укладено 01 вересня 2015 року між відповідачем та Приватним підприємством «ТЕМА» та актом прийому-передачі нежитлового приміщення за цим договором (а.с.163-166 т.1).
31 травня 2015 року (описка 2016 рік) було укладено додаткову угоду до договору оренди №04-15 від 01 вересня 2015 року, що підтверджується цією угодою та актом прийому-передачі нежитлового приміщення (а.с.167-168 т.1).
Відповідач отримав у тимчасове користування 3 бокси під мийку та адміністративно-побутове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , підтверджується договором оренди №04-15, який укладено 01 жовтня 2016 року між відповідачем та Приватним підприємством «ТЕМА» та актом прийому-передачі нежитлового приміщення та майна за цим договором (а.с.169-173 т.1).
Як видно із довідки, виданої 22 травня 2019 року ФОП ОСОБА_2 , в ході здійснення підприємницької діяльності в період з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року у ФОП ОСОБА_2 посади «керівник філії» або «директор філії» були відсутні (а.с.174 т.1).
20 травня 2015 року ОСОБА_2 затверджена посадова інструкція на директора та 29 квітня 2013 року затверджена посадова інструкція менеджера по збуту (а.с.175-181 т.1).
Відповідно до трудової книжки відповідача, 20 серпня 2012 року він був звільнений з останнього місця роботи за угодою (а.с.182-188 т.1).
Відповідно до документів, наданих ТзОВ «ТЕРРА-ФУД» філія «Білоцерківський молочний комбінат», ОСОБА_1 перебуваючи на посаді менеджера із збуту 19 квітня 2016 року був ознайомлений з посадовою інструкцією, був направлений в службові відрядження з 02 по 04 вересня 2015 року, з 09 по 11 вересня 2015 року, з 22 по 24 вересня 2015 року, з 21 по 23 жовтня 2015 року, з 28 по 30 жовтня 2015 року, з 04 по 06 листопада 2015 року, з 10 по 13 листопада 2015 року, з 25 по 24 листопада 2015 року, з 02 по 04 грудня 2015 року, з 09 по 11 грудня 2015 року, з 16 по 18 грудня 2015 року, з 13 по 15 січня 2016 року, с 26 по 29 січня 2015 року, з 09 по 12 лютого 2016 року, з 16 по 18 лютого 2016 року, з 23 по 25 лютого 2016 року, з 09 по 11 березня 2016 року, з 15 по 17 березня 2016 року, з 29 по 31 березня 2016 року, з 05 по 07 квітня 2016 року, з 13 по 15 квітня 2016 року (а. с. 213-250 т.1, а.с.1-120 т.2).
На ім`я директора ФОП ОСОБА_2 директором ТОВ «Авто Газ Глобал Трейдінг» ОСОБА_9 направлено лист щодо надання звітів на ввіреній території за 3 кв.2019 року та звіт за 2 квартал 2019 року та прибуття для наради 21 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується відповідним листом та на підставі листа видано наказ від 20 серпня 2019 року про відрядження ОСОБА_2 (а.с.142, 143 т.2).
Відповідно до наказу-розпорядження від 24 травня 2016 року ОСОБА_5 з 25 травня 2016 року прийнятий на посаду директора ФОП ОСОБА_2 (а.с.146 т.2).
15 вересня 2015 року між ОСОБА_6 та відповідачем укладено трудовий договір, що підтверджується копією трудового договору (а.с.147-150 т.2).
Відповідно до листа управління з питань праці Головного управління держпраці у Дніпропетровській області від 12 серпня 2016 року на звернення ОСОБА_1 , встановити фактичне місцезнаходження ФОП ОСОБА_2 та провести позаплановий захід зі здійснення державного нагляду – позапланову перевірку неможливо (а.с.195 т.2).
Згідно з витягом ОСОБА_10 є фізичною особою-підприємцем (а.с.208-209 т.2).
Як видно із акту прийому-передачі наданих послуг від 31 жовтня 2015 року до договору оренди нежитлового приміщення №04-15 від 01 вересня 2015 року, вартість оренди складає 2 000,00 грн та відповідачем 27 листопада 2015 року було сплачено вказану суму, що підтверджується квитанцією (а.с.3, 4 т.3).
Як видно із акту прийому-передачі наданих послуг від 31 жовтня 2015 року до договору оренди нежитлового приміщення №04-15 від 01 вересня 2015 року вартість оренди складає 2 000,00 грн та відповідачем 27 листопада 2015 року було сплачено вказану суму за рахунком №1106 та за рахунком №1107 від 02 листопада 2015 року сплачено 428,00 грн, що підтверджується квитанціями, рахунком (а.с.3-6 т.3).
Відповідно до сертифікатів відповідача, останній приймав участь в тренінгах та навчанні щодо систем газового обладнання (а.с.52-55 т.3).
Згідно з листами АТ "Альфа-Банк" за вх.№15130/20 від 10 вересня 2020 року в АТ "Укрсоцбанк" відсутній отримувач коштів за реквізитами: ПП «ТЕМА», ЄДРПОУ 30542957, р/р НОМЕР_2 , МФО 300023 (а.с.47-48 т.4).
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову позивачеві у задоволенні його позовних вимог про встановлення факту трудових відносин, на підставі досліджених доказів наданих сторонами, допиту свідків, виходив з того, що позивачем в судовому засіданні не доведено поза розумним сумнівом, факт його перебування в трудових відносинах з відповідачем у період з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року в розумінні ст.ст.21, 24 КЗпП України, а саме наявність у взаємозв`язку таких обставин, які засвідчують існування угоди між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець, зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю і угодою сторін. Доказів, які б вказували на необхідні елементи ознак трудових відносин з відповідачем у період з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року позивачем надано не було. Відповідно, оскільки основна вимога про встановлення факту трудових відносин не підлягає задоволенню, похідні вимоги позивача щодо зобов`язання внести в трудову книжку записи, стягнення невиплаченої заробітної плати та моральної шкоди також задоволенню не підлягають.
Колегія суддів вважає такий висновок обґрунтованим, а рішення суду таким , що відповідає вимогам чинного законодавства враховуюче наступне.
З огляду на статтю 19 Конституції України органи державної влади, зокрема суди, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
За вимогами ст.ст.263, 264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.
Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
При ухваленні рішення суд зобовязаний зясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обовязково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.
Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі вважає, що суд першої інстанції у повній мірі з`ясував всі обставини, які мають значення для справи, та виконав усі вимоги цивільного судочинства, у зв`язку із чим рішення в даній справі є законним і належним чином обґрунтованим.
Колегія суддів перевіривши доводи позивача викладені в апеляційній скарзі на підставі наявних у справі доказів досліджених судом першої інстанції у їх сукупності не може погодитись із доводами позивача про наявність підстав для задоволення його позовних вимог, з огляду на таке.
Частиною 3 статті 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Положеннями статті 3 КЗпП України встановлено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
За змістом ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Відповідно до ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
У п.7 Постанові ПВСУ №9 від 06 листопада 1992 року, «Про судову практику розгляду судами трудових спорів» розяснено, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того чи було прийняття на роботу належним чином оформлено.
Діяльність працівника в рамках трудового договору характеризується наступними правовими ознаками: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); не на свій страх і ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Такі ознаки трудового договору визначені положеннями КЗпП України та іншими законодавчими актами, що регулюють трудові відносини:Закон України «Про відпустки», Закон України «Про оплату праці», Закон України «Про колективні договори і угоди», Закон України «Про охорону праці».
Нормами ст.29 КЗпП України визначено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.
Основною ознакою трудових відносин є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності.
Суд першої інстанції дослідивши трудову книжку позивача встановив, що ОСОБА_1 01 лютого 2015 року був прийнятий до відділу збуту у східному регіоні на посаду менеджера із збуту у зв`язку із переведенням з ТОВ «Білоцерківський молочний комбінат» та 31 серпня 2016 року останній був звільнений в порядку переведення до ТОВ «Девелопмент» за ст.36 КЗпП (а.с.17-18 т.1).
З індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України, вбачається, що з вересня 2015 року по квітень 2016 року, позивач ОСОБА_1 отримував заробіток, з якого проводились утримання для пенсії, код страхувальника 35438742 (а.с.94-95, 148 т.1).
Дослідивши документи надані суду ТзОВ «ТЕРРА-ФУД» філія «Білоцерківський молочний комбінат» суд встановив, що позивач ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді менеджера із збуту 19 квітня 2016 року був ознайомлений з посадовою інструкцією, в процесі роботи неодноразово був направлений в службові відрядження: з 02 по 04 вересня 2015 року, з 09 по 11 вересня 2015 року, з 22 по 24 вересня 2015 року, з 21 по 23 жовтня 2015 року, з 28 по 30 жовтня 2015 року, з 04 по 06 листопада 2015 року, з 10 по 13 листопада 2015 року, з 25 по 24 листопада 2015 року, з 02 по 04 грудня 2015 року, з 09 по 11 грудня 2015 року, з 16 по 18 грудня 2015 року, з 13 по 15 січня 2016 року, з 26 по 29 січня 2015 року, з 09 по 12 лютого 2016 року, з 16 по 18 лютого 2016 року, з 23 по 25 лютого 2016 року, з 09 по 11 березня 2016 року, з 15 по 17 березня 2016 року, з 29 по 31 березня 2016 року, з 05 по 07 квітня 2016 року, з 13 по 15 квітня 2016 року (а.с. 213-250 т.1, а.с.1-120 т.2).
Наведені вище докази вказують на те, що позивач ОСОБА_11 в період з 01 лютого 20915 року по 31 серпня 2016 року перебував у трудових відносинах ТзОВ «ТЕРРА-ФУД» філія «Білоцерківський молочний комбінат», працював на посаді менеджера із збуту у відділі збуту у східному регіоні, тобто у спірний період часу, з 01 вересня 2015 по 30 квітня 2016 року мав основне місце роботи, де отримував заробітну плату та сплачував встановлені законом обов`язкові податки.
Також наведеними вище доказами встановлено, що позивач, перебуваючи на посаді менеджера із збуту ТзОВ «ТЕРРА-ФУД» філія «Білоцерківський молочний комбінат» в період з 01 вересня 2015 по 30 квітня 2016 року перебував у службових відрядженнях 21 раз, кожне з яких тривало від 3-х до 4-х днів, загальною кількістю 66 днів, при цьому, щоразу, відбуваючи у відрядження з с.Томилівка Київської області до місць відряджень та після відряджень повертався за вказаним місцем роботи (а.с. 213-250 т.1, а.с.1-120 т.2).
Позивач стверджує, що працював у відповідача з таким графіком: з понеділка по п`ятницю з 09.00 до 18.00 години, а згодом також у вихідний день – суботу, проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, наявність у позивача основного робочого місця ставить під сумнів вказані твердження останнього, оскільки доказів того, що позивач за основним місцем роботи мав графік роботи, що надавав йому змогу працювати за сумісництвом у відповідача саме з вказаним графіком позивачем не надано, а наявні в справі докази наведені вище спростовують позицію позивача.
Слід відзначити, що сумісництво це виконання працівником, крім основної роботи, іншої регулярної оплачу вальної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому підприємстві або на іншому підприємстві в установі, організації або у громадянина, тобто працівник не може виконувати в один і той же час роботу як за основним місцем роботи, так і за місцем роботи за сумісництвом.
Як встановлено судом першої інстанції основна робота позивача була безпосередньо пов`язана із перебуванням у відрядженнях по території регіону, що підтверджено документами ТзОВ «ТЕРРА-ФУД» філія «Білоцерківський молочний комбінат», якими встановлено, що в період з 01 вересня 2015 по 30 квітня 2016 року ОСОБА_1 перебував у службових відрядженнях 21 раз, кожне з яких тривало від 3-х до 4-х днів, загальною кількістю 66 днів, при цьому, щоразу, відбуваючи у відрядження з с.Томилівка Київської області до місць відряджень та після відряджень повертався за вказаним місцем роботи, у зв`язку з чим доводи позивача про те, що в його посадових обов`язках за основним місцем роботи не визначено конкретно його робоче місце в с.Томилівка Київської області, що дає підстави вважати, що у ОСОБА_1 була можливість працювати в межах сумісництва на підприємстві відповідача, колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що суперечать наявним у справі доказам. 
Відповідно до ч.2 ст.121 КЗпП України працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
За змістом ст.102-1 КЗпП України працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу. Умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій визначаються Кабінетом Міністрів України.
Порядок та умови сумісництва визначені постановою Кабінету Міністрів України від 03 квітня 1993 року №245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» (далі по тексту – Постанова) та Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженим наказом Мінпраці. Мін`юсту і Мінфіну України від 28 червня 1993 року №43 (далі по тексту – Положення).
Пунктом 1 Постанови встановлено, що робітники, і спеціалісти і службовці державних підприємств, установ і організацій мають право працювати за сумісництвом, тобто виконувати крім своєї основної, іншу роботу на умовах трудового договору. На умовах сумісництва працівники можуть працювати на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина у вільний від основної роботи час.
Відповідно до п.1 Положення сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом.
Згідно з п.9 Положення, запис у трудову книжку відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом за місцем основної роботи. 
Нормами ст.48 КЗпП Українивизначено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України №58 від 29 липня 1993 року (далі по тексту – Інструкція) на осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи.
Згідно з п.2.14 Інструкції робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом.
Належними та допустимими доказами позивачем не доведено факт його звернення до відповідача з проханням отримати довідку для внесення запису про роботу за сумісництвом за основним місцем роботи і трудова книжка такого запису не містить. 
Під час судового розгляду суд допитав свідків:  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 ,  ОСОБА_10 , дослідив надані на досудовому слідстві пояснення відповідача як свідка та свідків  ОСОБА_7   ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , диск з відео показів  ОСОБА_5 , надані відповідачем скріншоти та фотокартки з мережі Інтернет суд, надані позивачем фотокартки,  договір №257/11 ПЦС від 02 листопада 2015 року на централізовану охорону об`єкта та обслуговування технічних засобів сигналізації на охорону приміщення за адресою:  АДРЕСА_1 , де довіреними особами вказані  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 , роздруківки електронного листування з додатками щодо звітів з продажу, залишків на складах в період з 17 вересня 2015 року по 04 квітня 2016 року, листи АТ "Альфа-Банк" за вх.№15130/20 від 10 вересня 2020 року в АТ "Укрсоцбанк", де зазначено про відсутність отримувача коштів за реквізитами: ПП «ТЕМА», ЄДРПОУ 30542957, р/р НОМЕР_2 , МФО 300023, при цьому кожному доказу окремо суд першої інстанції надав відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваному судовому рішенні.
Так, надані на досудовому слідстві пояснення відповідача як свідка та свідків ОСОБА_7 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та як доказ диск з відео показів ОСОБА_5 , суд не взяв до розгляду, оскільки, як правильно зазначив суд, свідки дають пояснення безпосередньо в суді, дані докази повинні бути проаналізовані слідчим в рамках кримінального провадження та їм повинна бути надана належна правова оцінка у відповідному процесуальному документі слідчого чи прокурора.
Суд дійшов вірного висновку, що надані позивачем фотокартки самі по собі не свідчать про наявність трудових відносин між сторонами в період з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року,  надані відповідачем скріншоти та фотокартки з мережі Інтернет суд не врахувавє як докази, оскільки вони не містять інформації щодо предмета спору.
Наданий позивачем договір №257/11 ПЦС від 02 листопада 2015 року на централізовану охорону об`єкта та обслуговування технічних засобів сигналізації на охорону приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де довіреними особами вказані ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , суд не прийняв як допустимий доказ, оскільки він не містить підпису сторін договору.
Надану позивачем роздруківку електронного листування з додатками щодо звітів з продажу, залишків на складах в період з 17 вересня 2015 року по 04 квітня 2016 року, суд визнав неналежним та недопустимим доказом, оскільки роздруківка не містять електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, що унеможливлює ідентифікацію відправника повідомлення та зміст такого документу не захищений від внесення правок та викривлення.
Окрім того, суд не взяв до уваги і покази допитаних в судовому засіданні свідків, оскільки такі покази безпосередньо не підтверджують факт трудових відносин між позивачем та відповідачем у спірний період.
Окремо слід зазначити, що позивачем не надано доказів тому факту, що свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 у спірний період часу (з 01.09.2015 по 30.04.2016) були офіційно працевлаштовані на підприємстві відповідача, тобто перебували у трудових відносинах з відповідачем, тому покази цих свідків не можуть бути прийняті судом до уваги, що повністю узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 21.02.2019 у справі 727/3243/17-ц.
Судом встановлено, що відповідач ОСОБА_2 з 29 квітня 2013 року зареєстрований, як фізична особа-підприємець, що підтверджено інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.53-54, т.1). 
Відповідно до ч.6 ст.55 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання, зазначені у пункті першому частини другої цієї статті, мають право відкривати свої філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без створення юридичної особи.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.55 ГК України субєктами господарювання, які мають право на відкриття філії або представництва є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.
Відповідач ОСОБА_2 , який є фізичною особою підприємцем не наділений правом на відкриття свої філії, представництва, інших відокремлених підрозділів без створення юридичної особи.
З допиту свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 вбачається, що вони пояснювали суду, що позивач ОСОБА_1 працював керівником філії ФОП ОСОБА_2 в м.Кривому Розі, в позовній заяві ОСОБА_1 також зазначав, що він працював у відповідача на посаді керівника філії в м.Кривому Розі, в апеляційній скарзі позивач вказує, що він керував роботою СТО та магазину у м.Кривому Розі, однак показання свідків і позивача не можна взяти до уваги з огляду на те, що вони суперечать нормам закону (ч.6 ст.55 ГК України) і встановленим судом першої інстанції обставинам справи. Саме при прийнятті на роботу між роботодавцем і працівником узгоджується посада на яку приймається працівник на роботу. 
Довідкою, виданої 22 травня 2019 року ФОП ОСОБА_2 , встановлено, що в ході здійснення підприємницької діяльності в період з 01 вересня 2015 року по 30 квітня 2016 року у ФОП ОСОБА_2 посади «керівник філії» або «директор філії» були відсутні (а.с.174 т.1).
З договіру оренди нежитлового приміщення №04-15 від 01.09.2015 за адресою: АДРЕСА_1 вбачається, що його укладено між ФОП ОСОБА_2 та ПП «Тема», актом прийома-передачі приміщення до вказаного договору видно, що його підписано сторонами договору, а саме ФОП ОСОБА_2 та ПП «Тема» (а.с.163-166, т.1).
З акту прийому-передачі наданих послуг від 31 жовтня 2015 року до договору оренди нежитлового приміщення №04-15 від 01 вересня 2015 року, вбачається, що вартість оренди складає 2 000,00 грн та відповідачем ФОП ОСОБА_2 27 листопада 2015 року було сплачено вказану суму, що підтверджується квитанцією №14701495 про сплату суми оренди та квитанцією №14701472 від 27 листопада 2015 про сплату ФОП ОСОБА_2 ПП «Тема» 428 грн. відшкодування витрат за спожиту електроенергію за жовтень 2015 року (а.с.3, 4 т.3).
Доводи позивача про те, що суд не зясував правильність реквізитів отримувача коштів орендодавця ПП «Тема», тобто не дослідив важливі обставини для справи, а також його твердження в додаткових поясненнях від 16.12.2020 року про те, що у договорі оренди нежитлового приміщення №04-15 від 01.09.2015 невірно вказаний код орендодавця-30542957, замість правильного-30642957, колегія суддів відхиляє, оскільки ці доводи суперечать наявним у справі доказам.
Так, з договіру оренди нежитлового приміщення №04-15 від 01.09.2015 видно, що в ньому зазначено код Приватного підприємства «ТЕМА»-30642957, окрім того, з квитанцій від 27 листопада 2015 №14701495 про сплату суми оренди та №14701472 про сплату ФОП Садовий І.О. ПП «Тема» 428 грн. відшкодування витрат за спожиту електроенергію за жовтень 2015 року, код одержувача ПП «Тема» зазначено вірно, як у договорі-30642957 (а.с.163, т.1, а.с.4,6, т.3).
З огляду на вищезазначене колегія суддів ваажає, що суд першої інстанції на законних підставах відмовив позивачеві у задоволенні його позовних вимог в повному обсязі, а доводи позивача в апеляційній скарзі є необґрунтованими та фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст.89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку із чим апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.367, 374, ст.375, 381, 382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 20 січня 2021 року.

Головуючий:
Судді: