П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2098/20	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Одесі апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Холодової Тетяни Георгіївни на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №1 про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

          У червні 2020р. ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №1, в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати рішення за №332 Кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; 
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області ОСОБА_2 за №330к від 24.04.2020р. про звільнення позивачки з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури і поновити позивачку на цій посаді в прокуратурі Миколаївській області, або на рівноцінну посаду на час ухвалення рішення; 
- стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь позивачки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з розрахунку 1 480,6грн. середньоденної заробітної плати.
          В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що починаючи з 2.04.1998р. вона працювала в органах прокуратури Миколаївської області.
25.09.2020р. набрав чинності ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" яким запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратури.
У листопаді 2019р. ОСОБА_1 подала заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
4.03.2020р. під час проходження другого етапу, у формі іспиту анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал.
Після завершення іспиту та повідомлення результатів, ОСОБА_1 подала заяву голові Першої кадрової комісії, в якій просила надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування, близько 19:20год відбувся технічний збій у роботі програми, зависання, подвійне зображення, що вплинуло на результати іспиту.
В подальшому, 10.04.2020р. Кадровою комісією №1 прийнято рішення за №322, яким вирішено, що ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію. 
13.04.2020р. Кадрова комісія №1, розглянувши заяву ОСОБА_1 про технічний збій, вирішила, що підстав для повторного проходження вказаного етапу тестування не має.
На підставі неуспішного проходження іспиту, Наказом прокурора Миколаївської області за №320-к від 24.04.2020р. "Про звільнення ОСОБА_1 " позивачку з 30.04.2020р. звільнено з посади в органах прокуратури.    
Позивачка не погоджується із оскаржуваними рішеннями, вважає їх протиправним та таким, що підлягають скасуванню, оскільки в наказі про звільнення відсутнє посилання, яка саме подія стала підставою для звільнення.
          Посилаючись на вказані обставини просила позов задовольнити.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №1 за №332 від 10.04.2020р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання спиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокурора Миколаївської області за №330к від 24.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Миколаївської області.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 1.05.2020р. по 12.10.2020р. у сумі 147 319,66грн., без врахування середньої заробітної плати за одним місяць, що підлягає негайному виконанню.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 24 429,94грн..
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційних скаргах Миколаївська обласна прокуратура та Офіс генерального прокурора просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати в частині поновлення її на посаді та органу з якого її звільнено та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким поновити її на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Миколаївської обласної прокуратури та в органах прокуратури. Змінити судове рішення в частині обґрунтування протиправності звільнення та в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши його з врахуванням заробітної плати начальника відділу, на який вона підлягає поновленню.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення не них, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарг Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, залишення без задоволення скарги ОСОБА_1 , скасування рішення суду та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачами не було доведено обґрунтованості та правомірності прийняття оскаржуваного  рішення за №322 від 10.04.2020р. про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, наявні підстави для визнання цього рішення протиправним та незаконним, що у свою чергу стало наслідком для скасування наказу прокуратури Миколаївської області про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури як похідного, та поновленню її на займаній посаді.  
Проте, с таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки суд невірно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що з 2.04.1998р. ОСОБА_1 працювала на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області. Загальний стаж роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури склав близько - 22р..
З 23.12.2013р. ОСОБА_1 працювала на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Миколаївської області (до 22.07.2015р. – відділу з питань розгляду листів та прийому громадян). 
25.09.2020р. набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.
3.10.2019р. наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи: 
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 
4.10.2019р. ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.118 Т.1).
В подальшому, ОСОБА_1 була викликана для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 4.03.2020р..
4.03.2020р. у першій половині дня, ОСОБА_1 проходила іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Під час іспиту, ОСОБА_1 надала правильні відповіді на 87 питань зі 100, та отримала 87 балів (а.с.133-154 Т.1). 
Враховуючи те, що прохідний бал відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку, встановлений 70 балів, рішенням Першої кадрової комісії, ОСОБА_1 була визнана, як така, що успішно пройшла перший етап та допущена до другого етапу, у формі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал, що підтверджується результатами дослідження (а.с.155-156 Т.1).
Після оголошення комісією результатів анонімного тестування та дізнавшись про кількість отриманих балів, ОСОБА_1 подала заяву голові Першої кадрової комісії (а.с.47-48 Т.1), із клопотанням надати можливість повторно здати іспит, оскільки під час проходження тестування, близько 19:20год. відбувся технічний збій у роботі програми, зависання, подвійне зображення, що вплинуло на результати іспиту.
За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та отримання позивачкою 91 бал, Кадровою комісією №1 10.04.2020р. прийняла Рішення за №322, яким визначено, що виходячи із кількості набраних балів (а саме 91) ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди та прийнято рішення про те, що позивачка не успішно пройшла атестацію.
В подальшому, 13.04.2020р. Кадрова комісія №1 розглянула заяву ОСОБА_1 про технічний збій та клопотання про перездачу іспиту та вирішила, що підстав для повторного проходження вказаного етапу тестування немає, оскільки технічні неполадки (збої) системи встановлено не було та відповідні акти про такі неполадки не складались.
На підставі неуспішного складання іспиту, 24.04.2020р. наказом прокурора Миколаївської області за №320-к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з 30.04.2020 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» (а.с.45 Т.1).
Не погоджуючись із спірними наказами, ОСОБА_1 звернулась в суд із відповідним позовом за захистом своїх прав. 
Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій та рішень відповідачів, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує їх незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
Приписами ч.2  ст.19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Що стосується тверджень позивачки про необґрунтованість застосування до неї процедури атестації, а також звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», то судова колегія зазначає наступне.
У відповідності до ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Положеннями п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України передбачено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Отже, аналізуючи вказані норми, судова колегія зазначає, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Так, правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає ЗУ «Про прокуратуру» за №1697-VII від 14.10.2014р. (надалі - Закон №1697).
19 вересня 2019р. Верховна Рада України ухвалила ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за №113-IX (надалі - Закон №113), п.21 якого внесла зміни в Закону №1697. Вказаний Закон набрав чинності - 25.09.2019.р.
Підпунктами 1,2 п.1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971р., додаток до №50, ст.375):
1) ст.32 доповнити ч.5 такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) ст.40 доповнити ч.5 такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ Закону №113 усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Приписами п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені п.1-15 ч.1 ст.39 ЗУ «Про прокуратуру»;
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019р..
Аналізуючи вказане, судова колегія зазначає, що оскільки позивачка призначена на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, то єдиною умовою для переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження нею атестації.
Оскільки ОСОБА_1 не пройшла успішно тестування, отримавши за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки тільки 91 бал, що є меншим від прохідного балу 93, судова колегія вважає, що до позивачки обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Що стосується посилань позивачки на невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, приписам Закону №113, то судова колегія зазначає наступне.
У відповідності до п.9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 атестація здійснюється згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Так, п.10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Положеннями п.12,13 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Приписами п.16 вказаного розділу ІІ Закону №113 регламентовано, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
За правилами п.17 розділу ІІ Закону №113, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з п.1 ч.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Вказані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених ЗУ «Про прокуратуру».
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що Закон №113 не визнавався неконституційним та є чинним.
Отже, положеннями Закону №113 запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури та делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору.
У свою чергу, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами по справі, що 4.10.2019р. ОСОБА_1 подала заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
При цьому, у вказаній заяві позивачкою було зазначено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено із займаної посади.
Також, у вказаній заяві позивачка зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, вона ознайомлена та погоджується.
Враховуючи вищевказане, судова колегія вважає, що посилання ОСОБА_1 про невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора приписам Закону №113 - є помилковими.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що правомірність нормативно-правового акту або підзаконного нормативно-правового акту не є предметом даного спору. 
Також, безпідставними є посилання позивачки стосовно відсутності реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури як підстави для звільнення її з органів прокуратури, оскільки положеннями Закону №113 чітко регламентовано, що усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», зокрема, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Разом з цим, апеляційний суд наголошує на тому, що вказаний закон станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин є чинним, а позивачка особисто надала свою згоду на проходження атестації.
З урахуванням викладеного, судова колегія вважає необґрунтованими посилання позивачки на незаконність призначення та проведення атестації прокурорів, а також щодо незаконності рішення відповідача про її звільнення у зв`язку із неуспішним проходженням нею атестації.
Що стосується проведення самої процедури атестації, проходження атестації позивачкою та встановлення її результатів, то колегія суддів зазначає наступне.
Наказом Генерального прокурора за №221 від 3.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221) (а.с.42-51 Т.2).
Положеннями вказаного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
У відповідності до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом №77 від 7.02.2020р. створено першу кадрову комісію та визначено її персональний склад (а.с.119-123 Т.1).
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання вказаного іспиту становить встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з ви користуванням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 
Наказом Офісу Генерального прокурора за №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Згідно з п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та п.7,8 розділу І Порядку, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Положеннями п.16 Закону №113 передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Як встановлено матеріалами справи та не спростовано сторонами під час судового розгляду, що ОСОБА_1 дійсно успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її в подальшому рішенням кадрової комісії не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
Вказані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту нею не оскаржувалися. 
Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233, рішення комісії, крім зазначених в   абзаці   другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктом 6 розділу III Порядку, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку із вказаним, 10.04.2020р. першою кадровою комісією на підставі п.13,16,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку, прийнято рішення за №322 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (а.с.20 Т.2).
Відповідно до п.8 розділу І Порядку, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.
Аналізуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, у рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.
Таким чином, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії, у зв`язку із відсутністю доказів не набрання позивачкою прохідного балу для успішного складання іспиту, оскільки такі висновки не відповідають дійсним обставинам справи.
Окрім того, позивачка сама засвідчила свій бал (91) власним підписом у відомості про результати тестування. При цьому, у графі Примітки  - будь-яких зауважень з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.
Також  під  час   складення  тестування  та  безпосередньо  після  нього позивачка зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій,  зауважень  чи  звернень  з  приводу самої атестації.
Апеляційний суд зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося.
Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 не доведено суду протиправності прийнятого першою кадровою комісією 10 квітня 2020р. рішення №322 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивачка за результатами складення іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самою позивачкою.
Окрім того, апеляційний суд зазначає, що у відповідності до п.4 Розділу III Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивачці на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.
Що стосується доводів позивачки про те, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводився не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі тестів, розроблених особами з невідомою репутацією, то судова колегія вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.
Що стосується посилань ОСОБА_1 на те, що вона була дискримінована, то судова колегія виходить з наступного. 
У відповідності до ст.1 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Отже, у даному випадку, стосовно ОСОБА_1 не було застосовано обмежень або процедур, інших, ніж до решти прокурорів. А за таких обставин, немає підстав стверджувати, що позивачка була дискримінована.
Що стосується оскаржуваного наказу прокурора Миколаївської області Дунаса Т.О. за №330к від 24.04.2020р. про звільнення позивачки, то судова колегія вважає, що оскільки позивачка дійсно не успішно склала прокурорську атестацію, то у відповідача були наявні усі законні підстави для її звільнення. Отже, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки прийнятий у відповідності та в межах чинних норм законодавства України, а тому відсутні підстави для його скасування та поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді.
Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури – задовольнити. 
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора – задовольнити. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020р.- скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №1 про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.          
                                                  Повний текст судового рішення виготовлено 8 лютого 2021р.

Головуючий:                                                                                           Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                                       А.В. Крусян

                                                                                                            О.В. Яковлєв