ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/12361/19                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  16 березня 2021 року                                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Єгорової Н.М., Чаку Є.В.,
перевіривши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Тавтекс» до Антимонопольного комітету України, третя особа ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька АЕС», про визнання протиправним та скасування рішення, 

ВСТАНОВИВ:
05.07.2019 ТОВ "Тавтекс" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якому просить суд:
-визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг від 11.06.2019 року №7580-р/пк-пз, яким відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю «Тавтекс» у задоволені його скарги від 21.05.2019 №UA-2019-03-13-000011-a.b4;
-зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Тавтекс» з урахуванням висновків викладених в рішенні суду.
Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень є необґрунтованим та протиправним, оскільки при його прийнятті відповідачем не враховано, що: 
Замовником порушено процедуру прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції та дискваліфікацію позивача; 
висновок тендерного комітету Замовника про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації є помилковим; 
Замовник необ`єктивна та упереджено оцінив пропозицію Скаржника, а відповідачем протиправно визнано такі дії, як законні.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 11.06.2019 року №7580-р/пк-пз. Зобов`язано Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Тавтекс» (номер у системі закупівель від 21.05.2019 року UA-2019-03-13-000011-а.b4), з урахуванням висновків, викладених у даному судовому рішенні.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що: Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «вимога» та не визначає порядок розгляду та надання відповіді на вимогу; посилання суду першої інстанції на частину першу статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним, оскільки відповідачем як у спірному рішенні, так і у відзиві на адміністративний позов застосовано положення абзацу другого частини першої статті 32 Закону; Колегією встановлено , що у складі пропозиції Скаржника відсутній паспорт та/або сертифікат якості саме на запропонований товар (в частині відповідності умовам Документації в частині класу в`язкості), що не відповідає умовам Документації в цій частині; відповідно ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедури закупівель, за результатом яких укладено договір.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
У відповідності до ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з такого.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що ВП ХАЕС ДП «Енергоатом» (далі - Замовник) 03.03.2019 року розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro» та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю рукавичок бавовняних у кількості 255444 пари з очікуваною вартістю закупівлі, що не повинна перевищувати 1243160,80 грн. Класифікація за ДК 021:2015:18420000-9 - аксесуари для одягу; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Україна; відповідно до документації, кінцевий строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2019.
До кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 28.03.2019 року, для участі у торгах були подані пропозиції наступними учасниками: ТОВ «Тавтекс», ТОВ «РівнеУкрТрикотаж» та ТОВ «Віва-Трейд».
За результатами проведеного аукціону згідно Протоколу від 05.04.2019 року №343, яким, зокрема, прийнято рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір на закупівлю рукавичок бавовняних з ТОВ «Тавтекс» з ціновою пропозицією за результатами аукціону 1072864,80 грн. (без) ПДВ.
12.04.2019 ТОВ «Віва-Трейд» звернулося з вимогою до тендерного комітету ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом», у якій просило скасувати протокол засідання тендерного комітету №343 від 05.04.2019, а також відхилити пропозицію ТОВ «Тавтекс».
З витягу протоколу №396 від 17.04.2019 вбачається, що вимогу ТОВ «Віва-Трейд» задоволено та скасовано рішення Тендерного комітету про затвердження переможця відкритих торгів рішення Тендерного комітету про затвердження переможця відкритих торгів ТОВ «Тавтекс» на закупівлю рукавичок бавовняних від 05.04.2019 (протокол №343) та відхилено тендерну пропозицію останнього на закупівлю рукавичок бавовняних згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація не відповідає умовам тендерної документації.
При цьому, встановлено невідповідність поданої позивачем інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю рукавичок бавовняних вимогам п.п.5 п. розділу ІІІ тендерної документації (надана копія додатку №3 до ТД Замовника, з виразом «або еквівалент», без вказаних конкретних ДСТУ, та копією п.п.1-4 «Вимоги замовника»), зокрема учасник не вказав конкретно які саме рукавички має поставити: виготовлені в 5 ниток NE 10 або 2 нитки NE 6; наданий паспорт якості №549 від 25.03.2019 на рукавички бавовняні 10-й клас в`язки, а не 7 клас, як вимагається; в сертифікаті відповідності/експертизи типу, декларації та висновку СЕС вказано рукавиці трикотажні, що є помилкою. 
23.04.2019 ТОВ «Тавтекс» звернувся до Замовника з вимогою про скасування рішення про відхилення тендерної документації ТОВ «Тавтекс» та про скасування рішення про затвердження переможця відкритих торгів ТОВ «Тавтекс» на закупівлю рукавичок бавовняних від 05.04.2019 року (Протокол №343).
Відповідно до витягу з Протоколу №475 від 26.04.2019 засідання тендерного комітету Замовника вирішено відхилити вимогу ТОВ «Тавтекс» як необґрунтовану.
Позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 21.05.2019 №UA-2019-03-13-000011-а.b4 щодо порушення Замовником - ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька АЕС» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:18420000-9 - Аксесуари для одягу», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-03-13-000011-а.
Рішенням Колегії від 11.06.2019 №7580-р/пк-пз відмовлено у задоволені скарги ТОВ «Тавтекс».
Незгода позивача із даним рішенням відповідача зумовила його звернення до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення від 11.06.2019 року №7580-р/пк-пз, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, в свою чергу, спростовували б доводи та аргументи позивача.
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що:
-зазначені Замовником підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Тавтекс» є безпідставними та необґрунтованими, що є порушенням принципів здійснення закупівель, встановлених ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», як то об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
-тендерна пропозиція ТОВ «Віва-Трейд» також не відповідає вимогам тендерної документації в частині повноважень щодо засвідчення документів та їх копій, а також в частині Декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту ТОВ «Віва-Трейд»; 
- жодного аналізу та обґрунтування законності/незаконності тендерної документації ТОВ «Тавтекс» Колегія АМКУ в рішенні від 11.06.2019 року №7580-р/пк-пз не наводить, а лише цитує доводи Замовника, які були прийняті при розгляді вимоги ТОВ «Віва-Трейд», підсумовуючи, що пропозиція ТОВ «Тавтекс» не відповідала вимогам документації.
Однак, розглядаючи даний спір по суті, суд першої інстанції не врахував такого.
Частина 1 статті 2 КАС України регламентує необхідність справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
За правилами п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Зі змісту п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 4 КАС України випливає, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з, у тому числі, іншим суб`єктом при здійсненні ним владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих осіб, відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних (публічно-владних) управлінських функцій.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Наведеними положеннями процесуального закону окреслюється перелік повноважень адміністративного суду при вирішенні питання про правомірність рішень, дій чи бездіяльності осіб, яким делеговані повноваження зі здійснення владних (публічно-владних) управлінських функцій. Викладене, на переконання судової колегії, підтверджує відсутність в адміністративних судів правових підстав для вирішення питань про право у межах оскарження таких дій, рішень чи бездіяльності.
Верховний Суд у своїх постановах неодноразово підкреслював, що публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (як правило майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Встановлено, що ТОВ «Тавтекс» звернулося до суду з цим позовом та просило скасувати рішення відповідача № 7580-р/пк-пз від 11.06.2020 року, яке прийнято за скаргою позивача щодо порушення Замовником ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька АЕС» порядку проведення Процедури закупівлі «ДК 021:2015:18420000-9 - Аксесуари для одягу», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-03-13-000011-а.
При цьому, матеріали справи свідчать, що відповідно до протоколу розкриття пропозицій переможцем 17.05.2019 року визнано ТОВ «Віва-Трейд» після скасування рішення про визначення ТОВ «Тавтекс» переможцем.
Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Віва-Трейд» оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 17.05.2019 (а.с.158зв.), а 20.06.2019 із ТОВ «Віва-Трейд» укладено договір 53-124-01-19-10307.
Так, відповідно до абз.2 ч. 8 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
У свою чергу, пунктом 10 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Згідно ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.
Судовою колегією враховується, що предметом спору у цій справі є незгода ТОВ «Тавтекс» із рішенням відповідача, яким відмовлено у задоволенні скарги позивача щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та, відповідно, позивач не згоден з визнанням іншого учасника - ТОВ «Віва-Трейд» переможцем цих торгів.
З огляду на зміст позовних вимог, характер спірних правовідносин, обставини справи, та враховуючи суб`єктний склад учасників справи, колегія суддів, з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 07.05.2020 року у справі №826/10147/18 та від 14.05.2020 року у справі № 640/10608/19, приходить до висновку, що цей позов спрямований на захист прав позивача у сфері господарських правовідносин, а не у публічно-правових відносинах, що виключає можливість його розгляду та вирішення у порядку адміністративного судочинства.
Такі мотиви відповідають також висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14.05.2019 року у справі №918/843/17, в якій, зокрема, зазначено, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Крім цього, вказаним судовим рішенням визначено, що приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
З огляду на викладене колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанцій про те, що цей спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
З огляду на суб`єктний склад учасників даної справи, колегія суддів приходить до висновку, що спірні правовідносини підлягають розгляду за правилами господарського судочинства.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 238 КАС суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених статтею 238 цього Кодексу.
Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19 Кодексу адміністративного судочинства України, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.
З урахуванням наведеного оцінка доводам апеляційної скарги не надавалася.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції із закриттям провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 238, 242-244, 250, 308, 311, 315, 319, 321, 322, 325 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року - скасувати.
Провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Тавтекс» до Антимонопольного комітету України, третя особа ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька АЕС», про визнання протиправним та скасування рішення- закрити.
Роз`яснити товариству з обмеженою відповідальністю «Тавтекс», що розгляд цієї справи віднесено до господарської юрисдикції та що воно вправі протягом десяти днів з дня отримання відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя:          

Судді: