П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  824/2355/15-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Левицький В.К. 
          Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 

25 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Сапальової Т.В. 
за участю:
секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,
представника позивача: Мацьоцького О.І.,
представника відповідача: Міняйло І.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Чернівецької обласної прокуратури  на  рішення   Чернівецького окружного адміністративного суду  від  22 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури про  скасування наказу, поновлення на публічній службі, стягнення  середнього заробітку  за час вимушеного прогулу та зобов`язання  до вчинення певних дій, 
В С Т А Н О В И В :
позивач, ОСОБА_1 ,  звернувся в Чернівецький окружний адміністративний суд з позовною заявою до прокуратури Чернівецької області (відповідача), в якій, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ прокуратури Чернівецької області від 25.09.2015 № 958-к “Про звільнення ОСОБА_1 ” в частині звільнення його, ОСОБА_1 , з посади старшого прокурора прокуратури Шевченківського району   м. Чернівці Чернівецької області;
- поновити його, ОСОБА_1 , на посаді старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Чернівецької області;
- стягнути з прокуратури Чернівецької області на його, ОСОБА_1 , користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.09.2015 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати прокуратуру Чернівецької області протягом трьох робочих днів з дня набрання судовим рішенням законної сили надіслати це рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади”, відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України “Про очищення влади”.
Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 22.10.2020 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Чернівецької області від 25.09.2015 р. № 958-к “Про звільнення ОСОБА_1 ” в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.
Поновив ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області з 26.09.2015.
Стягнув з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.09.2015 по 22.10.2020 у сумі 607944,72 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, допустив до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог відмовив.    
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Законом України "Про очищення влади"   є правомірним, позаяк останній був працівником прокуратури, який здійснював процесуальне керівництво, вносив подання, погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29.01.2014  № 737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21.02.2014 № 743-VII у період з 21.11.2013по 22.02.2014  та не був звільнений в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням.
Вважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та при визначенні сум, що підлягають стягненню не зазначив в резолютивній частині відомості щодо врахування податків та зборів.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що звільнення його з посади старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці на підставі положень Закону України “Про очищення влади” прийнято всупереч Конституції України та є порушенням вимог Конвенції, а також практики Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права України, що свідчить про протиправність такого звільнення. 
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з 06.07.2001 по 25.09.2015 працював в органах прокуратури на різних посадах, в т.ч.:
- з 18.03.2013  по 22.04.2014  на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області;
- з 22.04.2014 по 25.09.2015 на посаді старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області.
Наведена обставина підтверджується трудовою книжкою серії НОМЕР_2 .
16.10.2014  набув чинності Закон України “Про очищення влади”, яким передбачені підстави та порядок проведення люстрації щодо посадових осіб державної влади та місцевого самоврядування.
На виконання вимог вказаного Закону, розпорядженням прокурора Чернівецької області № 31 від 11.02.2015  затверджено графік черговості подання заяв на проведення перевірки працівників прокуратури області. Зокрема, ІV група – старші прокурори та прокурори прокуратур районної ланки з 14.04.2015.
17.04.2015 позивачем на ім`я прокурора Чернівецької області подано заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України “Про очищення влади”, в якій повідомив, що заборони, передбачені ч. 3 або 4 ст. 1 Закону України “Про очищення влади” не застосовуються до нього.
20.04.2015 відповідач направив на адресу Генеральної прокуратури України запит про проведення перевірки, передбаченої Законом України “Про очищення влади” відносно позивача.
21.09.2015 Генеральна прокуратура України листом за вих. № 11/1/2-3784вих-15 направила на адресу відповідача, в т.ч. висновок про результати перевірки достовірності вказаних позивачем у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. 3 та 4  ст. 1 Закону України “Про очищення влади” відносно позивача (а.с. 57, 57 на звороті, 58-59).
Цим же листом зобов`язано відповідача у триденний термін направити на адресу Генеральної прокуратури України наказ про звільнення позивача та повідомити Міністерство юстиції України
Вказаний лист отримано відповідачем 23.09.2015 та зареєстровано за вх. № 11/23201вх, що підтверджується відтиском штампу секретаріату прокуратури Чернівецької області.
На підставі висновку Генеральної прокуратури України про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України “Про очищення влади”, керуючись п. 3 ч.1 ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”, п.п. 4 п. 5-1 Перехідних положень Закону України “Про прокуратуру”, ч. 3 ст. 1, п. 12 ч. 2 ст. 3 Закону України “Про очищення влади”, 25.09.2015 р. прокуратурою Чернівецької області видано наказ № 958-к “Про звільнення ОСОБА_1 ”, яким звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.
Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2ст. 2 КАС України.
Згідно частин першої, другої та третьоїстатті 242 КАС Українисудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС Українивстановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другоюстатті 19 Конституції Українипередбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.
Так, спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 року №1789-XII (Закон №1789-XII), Законом України "Про очищення влади" 16.09.2014 року №1682-VII (Закон №1682-VII) в редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин.
Згідно статті 46-2 Закону №1789-XII, який був чинний станом на час виникнення спірних правовідносин, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.
Відповідно до пункту 7-2статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - підстави передбаченіЗаконом України "Про очищення влади".
Згідно частин першої, другої статті 1 Закону №1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Приписи частини третьої вказаної статті Закону визначають, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмійстатті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону
При цьому, ч. 9 ст. 1 Закону №1682-VII встановлює, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.
Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону №1682-VII, заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.
Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.
Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Як встановлено судом першої інстанції, в період з 18.03.2013 по 22.04.2014  позивач працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області, а з 22.04.20104  по 25.09.2015  - на посаді старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області.
При цьому, правомірність прийняття спірного наказу відповідач обґрунтовує посиланням на висновок про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України “Про очищення влади” відносно позивача № 11/1/2-3784вих-15 від 21.09.2015 р., що складений Генеральною прокуратурою України.
Зокрема, зі змісту висновку № 11/1/2-3784 вих-15 від 21.09.2015 встановлено, що позивачем у період роботи в органах прокуратури з 21.11.2013 по 22.02.2014, здійснювалися дії (заходи), наведені у п. 12 ч. 2 ст. 3 Закону України “Про очищення влади”, які тягнуть за собою застосування до останнього заборон, передбачених ч. 3 ст. 1 вказаного Закону.
До такого висновку Генеральна прокурора України прийшла враховуючи, що позивач здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №12014260040000154 відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за ст. 294 ч. 1, ст. 15 ч. 1, ст. 341 ч. 1 КК України, які в подальшому були звільнені від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань” №737-VII від 29.01.2014, а кримінальне провадження №12014260040000154 із цих підстав закрито.
У висновку також зазначено, що позивач погоджував клопотання старшого слідчого СУ УМВС України в Чернівецькій області від 04.02.2014 про застосування до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запобіжного заходу - особистого зобов`язання та в подальшому забезпечував участь при розгляді апеляційних скарг прокуратури Чернівецької області.
Разом з тим, відповідачем надано ряд документів щодо здійснення позивачем процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12014260040000154, а саме: копію клопотання про проведення обшуку житла від 27.01.2014; копію клопотання про проведення обшуку житла від 14.02.2014; копію клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту від 04.02.2014   ОСОБА_2 ; копія клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту від 04.02.2014 ОСОБА_3 ; копію ухвали Шевченківського районного суду від 24.02.2014 у справі № 727/1415/14-к (провадження № 1-кп/727/95/14) та копію ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 08.04.2014 про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ст. 294 ч. 1, ст. 341 ч. 1 КК України; копію ухвали Шевченківського районного суду від 26.02.2014  у справі № 727/1416/14-к (провадження № 1-кп/727/96/14) та копію ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 01.04.2014 про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ст. 294 ч. 1, ст. 341 ч. 1 КК України.
Також встановлено, що позивач у період з 21.11.2013  по 22.02.2014  працював в органах прокуратури та здійснював процесуальне керівництво, вносив погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної відповідальності відповідно до Закону України “Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань” від 29.01.2014  № 737-VII.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підпадає під дію критерію, визначеного п.12 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про очищення влади".
Однак, встановивши вище наявність у національному законодавстві правового підґрунтя для застосування до позивача люстраційної процедури, та враховуючи те, що позивач відповідає критеріям визначеним у Законі, приходить до висновку, що втручання держави у приватне життя позивача здійснено згідно із законом, тобто за наявності відповідної правової підстави.
Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів.
Разом з тим необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв.
По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію.
По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься “необхідним у демократичному суспільстві” для досягнення законної мети, якщо воно відповідає “нагальній суспільній необхідності”, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика Європейського суду з прав людини є обов`язковою для застосування судами України як джерела права.
Таким чином, виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення у справі "Любох проти Польщі", рішення у справі "Матиєк проти Польщі").
Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.
Крім того, слід також враховувати рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17 жовтня 2019 року у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18 та № 47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України "Про очищення влади", і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Президента Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі "Полях та інші проти України" є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував Президент Янукович.
Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р. перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Президента Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.
Як встановлено судом першої інстанції, керуючись п. 3 ч.1 ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”,   п.п. 4 п. 5-1 Перехідних положень Закону України “Про прокуратуру”, ч. 3 ст. 1, п. 12 ч. 2 ст. 3 Закону України “Про очищення влади”, відповідач оскаржуваним наказом від 25.09.2015 № 958-к звільнив молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області   у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.
Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади Януковича, підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.
Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.
Дослідженням висновку про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України “Про очищення влади” відносно позивача вих. № 11/1/2-3784 вих-15 від 21.09.2015 р. судом встановлено, що фактів здійснення позивачем своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю, протиправних заходів, спрямованих на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" не встановлено.
Однак, відповідачем не надано суду доказів, які б підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковича, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
При цьому, звільнивши позивача з посади лише з обставин відповідності його критерію визначеному в п.12 ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками та без надання індивідуальної оцінки його діям, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону № 1682-VII не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.
Також, під час розгляду справи по суті відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами правомірність оскаржуваного наказу прийнятого відносно позивача, тому оскаржуваний наказ № 958-к 25.09.2015 є протиправним та підлягав скасуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області з 26.09.2015, тобто дня, наступного за днем незаконного звільнення,   допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо позовної вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.09.2015 р. і до моменту фактичного поновлення на публічній службі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ст. 27 Закону України “Про оплату праці” порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Згідно з пунктом 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.
В матеріалах справи міститься довідка № 18/360 від 08.10.2015  про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області (а. с. 27).
Відповідно до п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п. 4 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час протягом якого зберігаються середній заробіток працівника (щорічні і додаткові відпустки).
Згідно приписів п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні.
Так як ОСОБА_1 в період 24.06.2015 по 24.07.2015 перебував у щорічній відпустці, тому в липні 2015 року ним фактично відпрацьовано 5 робочих днів.
Середньоденна заробітна плата складає 8710,91 грн. / 25 днів = 348,44 грн
Середньомісячна заробітна плата складає 348,44 грн. * 21,5 = 7491,46 грн.
Тобто, судом першої інстанції невірно розраховано середньоденний заробіток ОСОБА_1 та середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.09.2015 по 22.10.2020
Кількість робочих днів за період з 26.09.2015 по 22.10.2020 становить 1269 днів, а не 1271день, як зазначено у рішенні суду першої інстанції.
Сума вимушеного прогулу, без виключення сум відрахування на податки та збори, становить 348,44 х 1269 днів=442170,36 грн.
Доводи апеляційної скарги, що при визначенні сум, що підлягають стягненню не зазначив в резолютивній частині відомості щодо врахування податків та зборів, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Тобто, мається на увазі про зазначення суми, а не порядку утримання податків та інших обов`язкових платежів.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.09.2015 по 22.10.2020 у сумі 607944,72 грн. та прийняття в цій частині нової постанови, якою стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.09.2015 по 22.10.2020 в сумі 442170,36 грн.
В іншій частині рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури задовольнити  частково.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року  скасувати в частині стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.09.2015 по 22.10.2020 у сумі                         607944,72 грн.
В цій частині прийняти нову постанову, якою стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.09.2015 по 22.10.2020 в сумі     442170,36 грн.
В іншій частині рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  04 березня 2021 року.

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Сапальова Т.В.