П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/10858/19	

Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.
рішення суду першої інстанції прийнято 
у м.Одеса, 29 липня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення від 03.09.2018 року № 567/18,-

В С Т А Н О В И В :

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси із адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про адміністративне правопорушення № 567/18 від 03 вересня 2018 року, в якому просила суд поновити їй пропущений процесуальний строк на оскарження постанови з поважних причин, скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №567/18 від 03 вересня 2018 року, винесену заступником начальника управління начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, провадження по справі закрити.
Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказала, що при винесенні оскаржуваної постанови порушено законодавчі вимоги до форми та змісту документів, складених посадовими особами Управління, а також порушено процедуру проведення перевірки і порядок притягнення до адміністративної відповідальності. Крім того, на думку позивача, оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача у виді штрафу не відповідає вимогам статей 251, 269, Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема, не містить доказів, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою правопорушення, тобто відсутній склад та факт того, що позивача було позбавлено права на справедливий та неупереджений розгляд справи.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Поновлено строк ОСОБА_1 на звернення до суду з позовною заявою про скасування постанови про адміністративне правопорушення № 567/18 від 03 вересня 2018 року.
Скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення №567/18 від 03 вересня 2018 року, винесену заступником начальника управління начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, провадження по справі закрито.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 2  600,00 (дві тисячі шістсот) грн.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулось до суду з апеляційною скаргою у якій зазначило про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до постановлення необґрунтованого судового рішення.
В обґрунтування скарги вказано, що за приписами Порядку №553, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, управління мають право видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень. За результатами позапланової перевірки, проведеної управлінням 04.12.2017 року на об`єкті будівництва «виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 » відносно замовника будівництва ОСОБА_1 було складено акт перевірки за № 001290, протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч.6 ст. 96 КУпАП та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 04.12.2017 року № 729/18 шляхом отримання в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт або приведення самочинно реконструйованого об`єкту у відповідність до правоустановчих документів в термін до 04.02.2018 року. Відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за даною адресою. Повідомлень від позивача про усунення виявлених порушень та виконання вимог припису за вищевказаною адресою до Управління не надходило. Таким чином, позивачем не виконано вимоги припису Управління від 04.12.2017 року № 729/17, чим вчинено порушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.
За приписами ч.ч. 3-5 ст. 308 КАС України,суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу та відповіді на відзив, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, відповідно листа КП «БТІ» ОМР №02-20/389 від 14.11.2017 року повідомлено Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР інформацію про виявлені факти самочинного будівництва. 27.11.2017 року заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 – Якименко Р.К. було складено направлення для проведення позапланової перевірки на виконанні будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил.
Згідно акту складеного від 04.12.2017 р. за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №001290, ОСОБА_1 виконує будівельні роботи із реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 шляхом влаштування перегородок в квартирі та зміни цільового призначення приміщень, внаслідок чого житлова площа квартири зменшена на 23,8 м. кв., а загальна площа квартири зменшена на 8,8 м.кв., без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 04.12.2017 року, за результатами перевірки, встановлено, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи із реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 шляхом влаштування перегородок в квартирі та зміни цільового призначення приміщень, внаслідок чого житлова площа квартири зменшена на 23,8 кв.м.., а загальна площа квартири зменшена на 8,8 кв.м., без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідальність за встановлено правопорушення передбачено частиною 6 статті 96 КпАП України.
Згідно припису про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.12.2017 року, який складений головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР Лисим С.О. винесено вимогу про отримання в установленому порядку право на виконання будівельних робіт або привести самочинно реконструйований об`єкт у відповідності до правоустановчих документів у термін до 04.02.2018 року та зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті з 04.12.2017 року.
В судовому засіданні, у ході розгляду справи судом першої інстанції, представником позивача не спростовувались факти щодо виконання позивачем будівельних робіт із реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом влаштування перегородок в квартирі та зміни цільового призначення приміщень, внаслідок чого житлова площа квартири зменшена на 23,8 м.кв., а загальна площа квартири зменшена на 8,8 м.кв., та подальшої реєстрації.
При цьому, суду не надано в підтвердження законності такої реконструкції дозвільних документів на право виконання таких робіт, та проекту.
Відповідно постанови №567/18 від 03.09.2018 року, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КпАП України та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.
Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивачка звернулась до місцевого суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій по винесенню оскаржуваної постанови про накладення адміністративного штрафу.
Так, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем проведено позапланову перевірку, складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення за відсутності позивача та без належного повідомлення про час та місце розгляду справи, що є безумовною підставою для визнання протиправними та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Державний архітектурно-будівельний контроль, згідно з приписами ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до пункту 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно з положеннями пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Відповідно до пункту 18 Порядку № 533 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснено контроль.
Згідно з положеннями пункту 19 Порядку № 533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Відповідно до пункту 20 Порядку № 533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Пунктом 21 Порядку № 533 передбачено, що у разі, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30 січня 2020 року по справі №482/9/17, від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.
Разом з цим, апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.
Тобто, про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.
Справа може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до відповідальності, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.
Колегія суддів враховує висновки суду першої інстанції про те, що матеріали, у тому числі про сповіщення розгляду справи, не одержані позивачем під час перевірки, у зв`язку із чим були надіслані суб`єкту містобудування засобами поштового зв`язку.
З огляду на те, що матеріали справи не містять відомостей про завчасне сповіщення позивача про розгляд справи, зазначені обставини перешкоджають подальшому провадженню у вирішенні питання відносно виявленого правопорушення.
На думку колегії суддів, уповноважений орган має забезпечити заслуховування пояснень особи, яка притягається до відповідальності, вивчення доказів, які на думку цієї особи підтверджують дотримання ним вимог містобудівного законодавства, та прийняти обґрунтований висновок про наявність чи відсутність у діях особи складу правопорушення, а відтак – рішення за наслідками всебічного та об`єктивного розгляду справи.
При цьому, вирішуючи справу, суд першої інстанції не надав правової оцінки суті виявленого правопорушення, за яке спірною постановою на позивача було накладено штраф.
Так, спірною постановою на ОСОБА_1 накладено штраф на підставі ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, за невиконання припису Управління від 04.12.2017 року.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Апеляційним судом встановлено, що підставою для прийняття спірної постанови № 567/18 року від 03.09.2018 року стало невиконання ОСОБА_1 вимог припису Управління від 04.12.2017 року № 729/17, складеного за наслідками проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) ОСОБА_1 з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті: «Виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 », за результатами якої виявлено порушення позивачем ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», що виразилось у виконанні будівельних робіт з реконструкції вказаної вище квартири, шляхом влаштування перегородок в квартирі та зміни цільового призначення приміщень, внаслідок чого житлова площа квартири зменшена на 23,8 м.кв., а загальна площа квартири зменшена на 8,8 м.кв.
За результатами позапланового заходу, як встановлено апеляційним судом було складено акт та протокол, якими зафіксовано вчинення позивачем правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 96 КУпАП.
На підставі вказаного, Управлінням складено припис про усунення порушень, а також постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.6 ст. 96 КУпАП.
Так, приписом від 04.12.2017 року, Управлінням вимагалось отримати ОСОБА_1 в установленому порядку право на виконання будівельних робіт або привести самочинно реконструйований об`єкт у відповідність до правоустановчих документів у термін до 04.02.2018 року; зупинити виконання будівельних робіт на даному об`єкті з 04.12.2017 року.
При цьому, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 у судовому порядку було оскаржено постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 18.12.2017 року №666/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 96 КУпАП, прийняту за наслідками перевірки на об`єкті: "Виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 ".
Положеннями ч.4 ст.78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як свідчать матеріали справи, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2019 року по справі № 522/15358/18, адміністративний позов задоволено частково. Суд скасував постанову заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 18.12.2017 року №666/17 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 96 КУпАП. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.06.2019 року, апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – задоволено частково. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2019 року – скасовано. Ухвалено по справі нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення – задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 18.12.2017 року №666/17 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 96 КУпАП. Справу про адміністративне правопорушення закрито.
Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до вказаного судового рішення апеляційного суду від 06.06.2019 року по справі № 522/15358/18, яке набрало законної сили, зазначено наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
При цьому, згідно правил ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 визначення категорії складності об`єктів будівництва з урахуванням класу наслідків (відповідальності) здійснюється за характеристиками таблиці А.1. Зокрема, клас наслідків (відповідальності) будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури СС2 визначається з урахуванням даних про можливу небезпеку для здоров`я і життя людей, кількість осіб, які постійно перебувають на об`єкті, становить від 300-400; 50-300 осіб в залежності від категорії складності об`єкта будівництва.
Згідно із п. 4.14 ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 при розробленні проектної документації на капітальний ремонт частини існуючого об`єкта (приміщень, квартир) без повного призупинення його використання за функціональним призначенням категорію складності об`єкта будівництва за такою документацією визначають без урахування категорії складності об`єкта, що експлуатується.
При виконанні поточного ремонту, перепланування та/або переобладнання окремих приміщень (квартир) без втручання в несучі та огороджувальні конструкції, а також інженерні системи об`єкта, клас наслідків (відповідальності) та категорію складності не визначають.
Як вбачається з матеріалів перевірки, об`єкт, відносно якого виявлено порушення позивачем правил містобудівного законодавства, є окремим приміщенням (квартирою). Під час проведення будівельних робіт на об`єкті не здійснювалось призупинення використання існуючого об`єкта за функціональним призначенням.
Отже, категорія складності об`єкта будівництва, що належить позивача, визначається без урахування категорії складності об`єкта, що експлуатується.
Таким чином, під час визначення класу наслідків підлягають врахуванню самостійні характеристики об`єкта (квартири), на якому здійснюються відповідні роботи.
Так, відповідно до правил ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013, зокрема, можлива небезпека для здоров`я і життя людей, кількість осіб, які постійно перебувають на об`єкті, становить від 0-50; 50-100 осіб в залежності від категорії складності об`єкта будівництва, характеризує об`єкт із класом наслідків СС1.
Водночас, відповідно до оспорюваної за цим позовом (справа № 522/15358/18) постанови, контролюючим органом під час виявленого правопорушення застосовано до позивача стягнення, передбачене ч. 6 ст. 96 КУпАП, а саме за виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2).
Зазначені обставини, свідчать про необґрунтованість санкції, застосованої до суб`єкта містобудування, її не відповідність вимогам законодавства та неможливість врахування наведених матеріалів під час вирішення питання про наявність в діях суб`єкта містобудування складу адміністративного правопорушення.
У зв`язку із чим, колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду, вирішуючи справу № 522/15358/18, вважала помилковим висновок суду першої інстанції про недоведеність позивачем відсутності в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 96 КУпАП, та обставин для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим була скасована постанова про накладення на ОСОБА_1 штрафу за правопорушення, передбачене ч. 6 ст. 96 КУпАП та закрито справу про адміністративне правопорушення.
За вказаних обставин, апеляційний суд зауважує, що зі змісту статті 9 КУпАП вбачається, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до статті 244-6 КУпАП, державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), 97, частини третя - п`ята статті 152-1, стаття 188-42).
Згідно з вимогами статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Частиною першою статті 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За вказаних встановлених апеляційним судом обставин щодо відсутності в діях ОСОБА_1 ознак правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 6 ст. 96 КАС України, то вимога припису щодо усунення суб`єктом містобудування такого нібито порушення позивачем порушення вимог містобудівного законодавства не може вважатись законною, отже за його невиконання особа не повинна нести відповідальності.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях позивача у даній справі ознак правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, у зв`язку із чим спірна постанова відповідача підлягає скасуванню.
Оскільки мотивувальна частина судового рішення суду першої інстанції не у повній мірі відповідає нормам матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 317 КАС України підлягає зміні у мотивувальній його частині.
Мотивувальну частину рішення вважати згідно даної постанови.
Відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України, судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених зокрема статтями 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Мотивувальну частину рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року по справі № 522/10858/19 змінити з підстав, викладених у даній постанові.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.
Повне судове рішення складено та підписано 21 січня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.