ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2021 року                                                                            м. Херсон
Номер справи: 660/1466/18
Номер провадження: 22-ц/819/9/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Вейтас І.В.,
суддів:                                          Радченка С.В.,
Семиженка Г.В.
секретар    Плохотніченко А.В.
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу адвоката Глиновського Василя Володимировича, який діє від імені ОСОБА_1 на рішення Нововоронцовського районного суду Херсонської області, в складі судді Каневського В.О., від 22 жовтня 2020 року, повне судове рішення складено 23 жовтня 2020 року, у справі за позовом адвоката Бурлая Дмитра Валерійовича в інтересах позивача ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою
ВСТАНОВИТИ:
В грудні 2018 року ОСОБА_1 , від імені якої діяв адвокат Бурлай Д.В., звернулась до суду із позовом до відповідача ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою. Позов обґрунтований там, що позивач є власником земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6524155100:01:001:0015. Відповідач є власником земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 з кадастровим номером 6524155100:01:001:0181. Влітку 2018 року відповідач без узгодження з позивачем, самочинно побудував огорожу з бетонних плит та металевих труб на земельній ділянці позивача. На заяву позивача щодо врегулювання спору, Нововоронцовська селищна рада дала відповідь про те, що комісія встановила розташування бетонних плит на земельній ділянці позивача. Врегулювати мирно з відповідачем указаний спір позивач не змогла, тому просила суд зобов`язати ОСОБА_2 усунути перешкоди в користуванні ОСОБА_1 земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 шляхом покладення на ОСОБА_2 обов`язку звільнити зазначену земельну ділянку та за власні кошти знести огорожу з бетонних плит та металевих труб, знести бетонний фундамент під металевими трубами та надати ОСОБА_1 безперешкодний доступ до належної їй зазначеної земельної ділянки, стягнути з відповідача судові витрати.
Рішенням Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що позивачем не доведено порушення відповідачем її права користування належною їй земельною ділянкою.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, адвокат Глиновський В.В., діючи від імені ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку доказу – висновку № 45/19 від 12.02.2020 року судової земельно-технічної експертизи та будівельно технічної експертизи, та помилково вказав, що вихідними даними, що були взяті експертом, є межі земельних ділянок за останнім актом прийомки-передачі межових знаків від 16.08.2018 року. При цьому, адвокат вказує, що відновлення меж земельної ділянки позивача в натурі (на місцевості) здійснювалось 16.08.2018 року на підставі раніше розробленої у 2013 році та затвердженої документації із землеустрою при отриманні позивачем у власність вказаної земельної ділянки та даних 2017 року по земельній ділянці відповідача. Суд першої інстанції помилково вказав, що накладення земельних ділянок допустимо в межах похибки до 30 см у селах та 20 см у містах та селищах. При цьому, суд не врахував, що в п.3.10 Інструкції № 376 про встановлення меж земельних ділянок в натурі та закріплення їх межовими знаками, йде мова про допустимість середньоквадратичної похибки місцезнаходження межового знаку відносно найближчих пунктів державної геодезичної межі, а не щодо сусідньої земельної ділянки. Посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 вказує, що судом правильно не взято до уваги, як доказ висновок № 45/19 від 12.02.2020 року судової земельно-технічної експертизи, оскільки вихідними даними, які взяті експертом , є межі земельних ділянок за останнім актом прийомки-передачі межових знаків від 16.08.2018 року, які не були погоджені відповідачем. Попереднє погодження меж сторонами в 2017 році експертом не взято до уваги. Зазначає, що експерт користувалась виключно технічною документацією тільки щодо земельної ділянки, що належить ОСОБА_1 , без дослідження земельної ділянки ОСОБА_2 .. Вважає доводи апеляційної скарги такими, що не відповідають обставинам справи, а рішення суду законним та обґрунтованим та просить його залишити без змін. 
Заслухавши доповідача, пояснення сторін та їх представників, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, щоОСОБА_1 згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно індексний №3092675 від 29.04.2013 року, на праві власності належить земельна ділянка, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6524155100:01:001:0015.
З витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку вбачається, що 21.09.2017 році зареєстрована земельна ділянка, що належить ОСОБА_2 на праві власності, кадастровий номер 6524155100:01:001:0181, площею 0,1000 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .
За актом погодження меж земельної ділянки від 2017 року, вбачається, що межі земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 , погодженні, у тому числі з власником суміжної земельної ділянки ОСОБА_1 ..
Як пояснила ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, відповідач, поставивши спірний паркан порушив межі, що були погоджені нею в 2017 році. Вказує, що паркан з бетонних плит висотою 2 метри створює їй дискомфорт в користуванні належною їй земельнкою ділянкою.
ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції пояснив, що відразу після державної реєстрації земельної ділянки встановив спірний паркан на встановленій та погодженій межі. Спір, що виник з ОСОБА_1 , розпочався після того, як він звернувся до селищної ради з питанням, про те, що гілки дерев, що ростуть на території ОСОБА_1 на 2 метри звисають на його територію. 
Сторони визнали, що обидві земельні ділянки вільні від забудов. 
Частиною четвертою статті 373 ЦК України передбачено, що власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.
Відповідно до пункту «б» частини третьої статті 152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
За змістом частини другої цієї статті власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодуванням завданих збитків.
В 2018 році ОСОБА_1 звернулась до МПП «Агро-Експерт» для відновлення межових знаків її земельної ділянки.
Згідно акту прийомки передачі межових знаків від 16.08.2018 року межі земельної ділянки з кадастровим номером 6524155100:01:001:0015, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,1500 га, та надана ОСОБА_1 для будівництва та обслуговування житлового будинку господарських будівель та споруд, закріплені в натурі (на місцевості) межовими знаками (вид третій) згідно з Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 року №376 зі змінами та доповненнями у кількості 7 шт. Акт підписаний ОСОБА_1 , представником МПП «Агро-Експерт», представником Нововоронцовської селищної ради, власниками/ користувачами суміжних земельних ділянок ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . За вказаним актом також вбачається, що ОСОБА_2 , як власник суміжної земельної ділянки від підпису відмовився. 
Відповідно до пункту 2.1. Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18 травня 2010 року № 376, встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на підставі розробленої та затвердженої технічної документації із землеустрою щодо встановлення 
(відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), технічної документації із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок або проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Розділом IV вказаної Інструкції встановлено порядок відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), яке здійснюється при повній (частковій) втраті в натурі (на місцевості) межових знаків, їх пошкодженні, яке унеможливлює використання межових знаків, а також при розгляді земельних спорів між власниками (користувачами) суміжних земельних ділянок. Власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними. Відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на підставі раніше розробленої та затвердженої відповідно до статті 186 Земельного кодексу України (2768-14) документації із землеустрою. У разі відсутності такої документації розробляється технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У разі неможливості виявлення дійсних меж їх встановлення здійснюється за фактичним використанням земельної ділянки. Якщо фактичне використання ділянки встановити неможливо, то кожному виділяється однакова за розміром частина спірної 
ділянки. У разі коли в такий спосіб визначення меж не узгоджується з 
виявленими обставинами, зокрема зі встановленими розмірами земельних ділянок, то межі визначаються з урахуванням цих обставин. Закріплення відновлених меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) межовими знаками здійснюється відповідно до 
розділу III цієї Інструкції. 
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Частинами першою, другою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Під час розгляду справи судом першої інстанції за клопотанням позивача була проведена судова земельно-технічна та будівельно-технічна експертиза. 
Згідно пункту 6 висновку судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи № 45/19 складеного 12 лютого 2020 року судовим експертом Ларченко Г.І. на час дослідження земельна ділянка відповідача ОСОБА_2 фактично накладається на земельну ділянку позивача ОСОБА_1 у вигляді трапеції зі сторонами 0,35 метри на східному боці та 0,2 метри на західному боці довжиною 25,25 метри. Геометрична площа накладення становить 6,999 кв.м.
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог не взяв до уваги вказаний висновок експерта, як доказ порушення прав позивача, оскільки експертиза проведена без урахування погоджених попередньо меж земельної ділянки, документації із землеустрою обох сусідніх ділянок (по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 ), без врахування акту прийомки передачі межових знаків, виготовленого у 2017 році, на підставі тільки акту прийомки передачі межових знаків від 16.08.2018 року та з врахуванням технічного звіту щодо інженерно-геодезичних вишукуваннь зафіксованих у технічному звіті МПП «Агро-Експерт» здійсненому 03.08.2019 року.
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції за клопотанням представника позивача в судовому засіданні було допитано експерта ОСОБА_6 , яка пояснила, що дійсно, нею при проведенні експертизи було взято до уваги межові знаки, що були встановлені згідно акту прийомки передачі від 16.08.2018 року. Фактичні межі земельних ділянок на момент проведення експертизи та їх порівняння з межами, визначеними на момент відведення, встановлені шляхом проведення інженерно-геодезичних вишукуваннь зафіксованих у технічному звіті МПП «Агро-Експерт» здійсненому 03.08.2019 року також з врахуванням відновлених 16.08.2018 році межових знаків. Межі та межові знаки, які були встановлені на час отримання сторонами земельних ділянок у власність ( 2013 та 2017 роки) не досліджувались. 
Експерт пояснила, що об`єктом дослідження була лише межа між спірними земельним ділянками, та земельна ділянка позивача. При цьому не встановлювались загальні розміри спірних земельних ділянок, та не встановлювалось чи відбулась зміна розмірів земельних ділянок за рахунок накладення, яке було встановлено відповідно до останніх відновлень меж, здійснених в 2018 році. Експерт також пояснила, що їй не ставилось запитання щодо можливої допустимої похибки щодо закріплення межових знаків в 2018 році.
Колегією суддів, відповідно до положень ст.12 ЦПК України, роз`яснено сторонам право на проведення додаткової або повторної експертизи, однак сторони не заявили таких клопотань. 
Враховуючи вказаний висновок судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи  та пояснення експерта колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги не знайшли своє доведення під час розгляду справи, тому суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позову.
Колегія суддів виходить з того, що при проведенні експертизи було взято до уваги межові знаки, що були встановлені згідно акту прийомки передачі від 16.08.2018 року, на той момент паркан вже був збудований, а межові знаки були відновлені. 
Відповідно до пункту 3.10 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18 травня 2010 року № 376, середньоквадратична похибка місцезнаходження межового знаку відносно найближчих пунктів державної геодезичної мережі, геодезичних мереж згущення, міських геодезичних мереж не повинна перевищувати у селищах - 0,2 м.
Зважаючи на те, що, навіть після відновлення межових знаків, які були встановлені після зведення паркану, а не первісного їх встановлення, висновком судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи  встановлено перевищення середньоквадратичної похибки тільки на східному боці місцезнаходження огорожі на 0,15 метри (всього 0,35 метри (без вказівки яку довжину має вказане перевищення)), а вся площа накладення довжиною 25,25 метри склала 6,999 кв.м., при розмірі земельної ділянки 0,15 га, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те що позивач не надала переконливих доказів на підтвердження того, що будівництво відповідачем паркану істотно порушує її право власності на земельну ділянку та зумовлює застосування такого крайнього заходу відновлення його порушених прав, як демонтаж паркану. Колегія суддів звертає увагу, на те, що жодним доказом позивачем не доведено, що її земельна ділянка зменшилась за рахунок вказаного експертом накладення.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права. 
За таких обставин підстав для скасування чи зміни рішення суду, колегія суддів не вбачає.  
Керуючись ст.367, п.1ч.1 ст.374, ст. 375, ст. 382 ЦПК України, Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Глиновського Василя Володимировича, який діє від імені ОСОБА_1 залишити без задоволення.
       Рішення Нововоронцовського  районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2020 рокузалишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 березня 2021 року.

Головуючий І.В. Вейтас

Судді: С.В. Радченко 

Г.В. Семиженко