ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року                                                                                   
м. Чернівці
Справа № 717/940/18
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Одинака О. О.
суддів Кулянди М.І., Литвинюк І.М.
секретар Герман Я.І.

позивачі Адміністрація Державної прикордонної служби України, Чернівецький прикордонний загін

відповідачі  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 

апеляційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_3 , на рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області від 21 листопада 2018 року,

головуючий в суді першої інстанції суддя Туржанський В.В.
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
В липні 2018 року заступник військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону звернувся до суду з позовом.
Прокурор, уточнивши позовні вимоги, просив:
- визнати недійсним договір дарування нежитлової будівлі, укладений між   ОСОБА_2 та   ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Кельменецького районного нотаріального округу Лакустою В.І. 23 липня 2010 року, реєстровий   №1752;
- зобов`язати   ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою площею 0,8589 га шляхом демонтажу металевого паркану (огорожі) на мінімально допустиму відстань від цегляної двоповерхової нежитлової будівлі (будинку) площею 33,4 кв. м до лінії інженерно-технічних споруд Чернівецького прикордонного загону.
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 є власником нежитлової будівлі АДРЕСА_1 площею 33,4 кв. м, яку вона набула на підставі договору дарування від 23 липня 2009 року. Нежитлова будівля знаходиться на земельній ділянці, кадастровий номер 7322088800:02:002:0306. Зазначена земельна ділянка загороджена по периметру металевою огорожею висотою 3 м.
Спірна земельна ділянка належить до земель оборони в силу законодавчого визначення цільового призначення земель, розташованих у межах прикордонної смуги, встановлення на ній капітальної споруди та паркану є порушенням чинного законодавства.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Кельменецького районного суду Чернівецької області від  21 листопада 2018 року позов до ОСОБА_1 задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди, які вона чинить Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецькому прикордонному загону у користуванні земельною ділянкою, а саме демонтувати металеву огорожу встановлену ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 в межах прикордонної смуги.
У задоволенні інших позовних вимог до ОСОБА_1 відмовлено.
У задоволенні позовних вимог до ОСОБА_2 відмовлено.
Задовольняючи частково позов до  ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та зобов`язання демонтувати металеву огорожу, встановлену в межах прикордонної смуги, суд першої інстанції виходив із того, що самовільно встановлена нею огорожа на земельній ділянці, яка їй не належить, перешкоджає облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону, чим порушує права позивачів.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
ОСОБА_1 , в інтересах якої діє  ОСОБА_3 , в апеляційній скарзі просила рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області від 21 листопада 2018 року в частині зобов`язання ОСОБА_1 усунути перешкоди, які вона чинить Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецькому прикордонному загону у користуванні земельною ділянкою шляхом демонтажу огорожі скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апелянт посилалася на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення в оскаржуваній частині з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Спірна земельна ділянка була сформована та обліковувалась за набутою ОСОБА_1 нежитловою будівлею на момент укладення договору дарування, а, отже, не є самовільно захопленою. 
На момент переходу права власності до ОСОБА_1 на нежитлову будівлю за договором дарування огорожа вже існувала.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що спірна земельна ділянка була надана для розміщення і постійної діяльності військових частин або інших військових формувань.
Відсутні докази і на підтвердження того, що доступ до вказаної земельної ділянки та нежитлової будівлі, яка на ній розташована, та перебування на ній здійснюється в обмеженому режимі, через спеціальні місця та за спеціальними документами, що виключає їх приналежність та розташування в межах прикордонної смуги.
Земельна ділянка та розташована на ній нежитлова будівля знаходяться поза межами прикордонної смуги.
Крім того, вважає, що суд вийшов за межі позовних вимог, зобов`язавши демонтувати металеву огорожу в межах прикордонної смуги.
Узагальнені доводи та заперечень інших учасників справи
У відзивах на апеляційну скаргу заступник військового прокурора Чернівецького гарнізону, Чернівецький прикордонний загін, Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін як законне та обґрунтоване.
Короткий зміст рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій
Постановою Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє  ОСОБА_3 , залишено без задоволення, а рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області від 21 листопада 2018 року залишено без змін.
Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем ОСОБА_1 не доведено належними доказами, що вона набула право власності або користування земельною ділянкою, на якій вона встановила металеву огорожу, є обґрунтованим. Встановлена огорожа перешкоджає облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону, чим порушує права позивачів.
Постановою Верховного Суду від 25 листопада 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє  ОСОБА_3  задоволено частково. Постанову Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2019 року скасовано в частині вирішення позову заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону про усунення перешкод у користуванні спірною земельною ділянкою та  справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Встановлено, що 23 липня 2010 року між ОСОБА_2 та  ОСОБА_1 був укладений договір дарування нежитлової будівлі, яка розташована АДРЕСА_1, загальною площею 33,40 кв. м. Вказана будівля знаходиться на земельній ділянці площею 0,8589 га, кадастровий номер 7322088800:02:002:0306 (а.с. 17 том 1).
Право власності ОСОБА_1 на вказане нерухоме майно зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що підтверджується інформаційною довідкою № 125243916 від 24 травня 2018 року (а.с.18 том 1).
Навколо земельної ділянки, на якій розташована нежитлова будівля, ОСОБА_1 встановила металеву огорожу висотою 3 м та довжиною 120 м.
Згідно копії акту обстеження земельної ділянки від 02 жовтня 2018 року та фототаблиці, відстань від цієї огорожі до встановленого вздовж лінії державного кордону між Україною та Молдовою спірального загородження «Єгоза» з одного боку становить 1 м, з іншого боку - 2,3 м. Наявна вздовж спірального загородження «Єгоза» контрольно-слідова смуга шириною 3 м переривається металевою огорожею (а.с. 20-21 том 1).
З довідки Росошанівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області №1114 від 01 жовтня 2018 року вбачається, що згідно договору дарування нежитлової будівлі від 23 липня 2010 року за нежитловою будівлею, яка належить ОСОБА_1 , обліковується земельна ділянка розміром 0,8589га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Вказана земельна ділянка, знаходиться за межами населеного пункту та належить до земель державної власності (а.с.116 т.1).
Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови
Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Статтею 22 Закону України «Про державний кордон України» передбачено, що з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку, Кабінетом Міністрів України встановлюється прикордонна смуга, а також можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони. Прикордонна смуга встановлюється безпосередньо вздовж державного кордону України на його сухопутних ділянках або вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм з урахуванням особливостей місцевості та умов, що визначаються Кабінетом Міністрів України.
Уздовж державного кордону України відповідно до закону встановлюється прикордонна смуга, в межах якої діє особливий режим використання земель (стаття 3 Закону України «Про використання земель оборони»).
Землі в межах прикордонної смуги та інші землі, необхідні для облаштування та утримання інженерно-технічних споруд і огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій та інших об`єктів, надаються в постійне користування військовим частинам Державної прикордонної служби України.
Навколо військових частин та оборонних об`єктів можуть створюватися зони з особливим режимом використання земель з метою забезпечення функціонування цих військових частин та об`єктів, збереження озброєння, військової техніки, іншого військового майна, охорони державного кордону України, захисту населення, господарських об`єктів і довкілля від впливу аварійних ситуацій, стихійних лих і пожеж, що можуть виникнути на цих об`єктах.
Розмір та правовий режим зон з особливим режимом використання земель встановлюється відповідно до закону.
Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України № 1147 від 27 липня 1998 року «Про прикордонний режим» вздовж державного кордону на його сухопутних ділянках і вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм установлено прикордонну смугу у межах прилеглих до кордону територій селищних і сільських рад, де запроваджується прикордонний режим. З урахуванням особливостей місцевості та інших умов ширина прикордонної смуги може бути змінена обласними державними адміністраціями за поданням Адміністрації Державної прикордонної служби України, але вона не може бути меншою від ширини смуги місцевості, що знаходиться в межах від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруджень.
Прикордонна смуга - це ділянка місцевості, яка встановлюється безпосередньо уздовж державного кордону на його сухопутних ділянках або уздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм у межах територій селищних і сільських рад, прилеглих до державного кордону, але не може бути меншою від ширини смуги місцевості, що розташована в межах від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруджень.
Існування прикордонних смуг визначеної ширини передбачено нормами Закону України «Про використання земель оборони».
Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, який виконує завдання щодо забезпечення недоторканості державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) зоні та є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону та фінансується за рахунок коштів Державного бюджету України (статті 6, 27 «Про Державну прикордонну службу України»).
Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів (частина друга статті 10 Закону України «Про державну прикордонну службу»).
Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині не відповідає.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із доведеності прокурором факту самовільного зайняття ОСОБА_1 частини земельної ділянки прикордонної захисної смуги, шляхом встановлення на ній огорожі, яка створює позивачам перешкоди в облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону.
Проте апеляційний суд вважає помилковим такий висновок суду першої інстанції.
Статтею 3 Положення про демаркацію державного кордону між Україною і Республікою Молдова від 29 січня 2003 року, яке ратифіковане Верховного Радою України 10 грудня 2003 року, встановлено, що для позначення лінії державного кордону на місцевості відводиться смуга кріплення прикордонних знаків завширшки 10 м  (по 5 м в кожний бік від лінії кордону). На лісових ділянках і в заростях чагарника проводиться очищення смуги кріплення кожною стороною на території своєї держави.
Прикордонні знаки являють собою прикордонні стовпи відповідного кольору у формі чотиристоронньої зрізаної піраміди з загостреною вершиною, встановлені на прямокутних плитах (додаток 2 до Положення).
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Згідно зі статтею 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Наведеними нормами процесуального права саме на позивача покладається обов`язок довести обґрунтованість усіх заявлених вимог, надати належні та допустимі докази на підтвердження підстав позову.
Такий правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 336/7277/17.
Акт обстеження земельної ділянки від 02 жовтня 2018 року, на який посилаються позивачі в обґрунтування своїх вимог, не дозволяє ідентифікувати конкретне місце розташування спірної ділянки із зазначенням необхідних параметрів земельної ділянки з прив`язкою до місцевості. У вказаному акті зазначено, що спірна земельна ділянка, яка знаходиться в межах прикордонної смуги на території Росошанівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області загороджена по периметру металевою огорожею висотою 3 м та довжиною 120 м. Відстань металевої огорожі від фактично встановленого спірального загородження «єгоза» з одного боку 1 м, з іншого - 2,3 м.
У матеріалах справи відсутні інші докази, які б підтверджували, що земельна ділянка, на якій відповідачка встановила металеву огорожу, знаходиться в межах прикордонної смуги та на перетині лінії державного кордону України та Республіки Молдова.
Разом із тим, у матеріалах справи відсутні докази того, за якими координатами має бути встановлено спіральне загородження «єгоза» та чи відповідає його фактичне місце розташування вимогам закону, чи можна вважати спіральне загородження «єгоза» лінією державного кордону.
Із наданого Чернівецьким прикордонним загоном викопіювання з проекту встановлення адмінграниць Росошанівської сільської ради народних депутатів Кельменецького району Чернівецької області  1993 року та викопіювання з публічної кадастрової карти неможливо встановити належні координати прикордонної смуги.
Матеріали справи також не містять відомостей щодо ширини прикордонної смуги, яка знаходиться у користуванні Чернівецького прикордонного загону, що є необхідною умовою для встановлення обставин вважати, що огорожа створює перешкоди в облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону.
Крім того, вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції не врахував, що згідно довідки Росошанівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області від 01 жовтня 2018 року № 1114 за нежитловою будівлею, яка належить ОСОБА_1 , обліковується земельна ділянка площею 0,8589 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.
У той же час, вважаючи доведеним факт самовільного зайняття відповідачкою спірної земельної ділянки, суд першої інстанції належним чином не дослідив питання наявності підстав переходу до ОСОБА_1 права власності чи користування на спірну земельну ділянку при переході права власності на розташовану на ній нерухомість на підставі статті 377 ЦК України та статті 120 ЗК України.
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалив рішення в частині задоволення позовної вимоги до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом демонтажу огорожі з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому його в цій частині слід скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні вказаної позовної вимоги.
Щодо судових витрат
Відповідно до правил статті 141 ЦПК України слід змінити розподіл судових витрат.

З мотивувальної частини постанови вбачається, що апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та відмови в задоволенні позову в цій частині.
Згідно квитанції № ПН293092С1 від 27 грудня 2018 року вбачається, що  ОСОБА_1  за подання апеляційної скарги сплатила судовий збір в розмірі 1057 гривень 50 копійок.
Враховуючи, що позивачами у вказаній справі є Адміністрація Державної прикордонної служби України та Чернівецький прикордонний загін, саме з них на користь ОСОБА_1   підлягає стягненню в рівних частинах судовий збір у розмірі по 528 гривень 60 копійок з кожного(1057,50:2=528,60).
Керуючись статтями 368,374,376,381,382 ЦПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області від 21 листопада 2018 року в частині задоволення позову заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону до ОСОБА_1 , третя особа Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою скасувати. 
У задоволенні позову заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону до ОСОБА_1 , третя особа Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою відмовити.
Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 528 (п`ятсот двадцять вісім) гривень 60 копійок в рахунок відшкодування судових витрат за подання до суду апеляційної скарги.

Стягнути з Чернівецького прикордонного загону на користь ОСОБА_1 528 (п`ятсот двадцять вісім) гривень 60 копійок в рахунок відшкодування судових витрат за подання до суду апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повна постанова складена 27 січня 2021 року.
Головуючий                                                 О.О. Одинак 

Судді:                                                          М.І. Кулянда 

                І.М. Литвинюк