ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
       ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Херсон
справа № 766/21210/17
провадження № 22-ц/819/59/21 
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого ( судді-доповідача)	Чорної Т.Г.,	
суддів:	Пузанової Л.В.,	
  	Склярської І.В.	
секретар	Плохотніченко А.В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Майдан С.І. від 24 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання договору купівлі-продажу, повернення коштів за поставку товару неналежної якості, стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_1 про повернення коштів за поставку товарів неналежної якості, стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди та відшкодування моральної шкоди.
Позовна заява обґрунтована тим, що 09.03.2017 року він придбав на сайті http://med-texnika.com ЧП «Мед-Техніка САП» м. Харків в особі продавця ОСОБА_1 товар «Шприцевий дозатор ДШ-07» вартістю 9000 грн., з урахуванням 1%, всього за товар сплачено 9090 грн. 
На виконання оформленого замовлення позивач перерахував відповідачу грошові кошти за замовлений товар у розмірі 9135,68 грн., тобто зробив попередню оплату 100% вартості зазначеного товару. Його доставка була здійснена 13.03.2017 року на склад №9 перевізника «Нова Пошта» у м. Херсоні в непошкодженій картонній коробці. Розпакувавши надісланий товар та оглянувши його, було виявлено під електронною панеллю сліди вологи (рідини) у вигляді плям, пластиковий ковпак (кріплення шприца) потертий, металевий стрижень кріплення іржавий, інструкція не оригінальна, а ксерокопія на листах А4, паспорт без дати виготовлення, не оригінальна упаковка. Усі вищевказані пошкодження були зафіксовані на фото. 
В телефонному режимі ним було повідомлено продавця про вказані недоліки товару та заявлено вимогу про повернення або коштів або його заміни товару на аналогічний належної якості.
Продавець погодився прийняти товар, який був відправлений 21.03.2017 року через відділення Нової Пошти. Отримавши повернутий товар та прийнявши його, зазначив, що невдовзі поверне сплачені кошти, але грошей повернуто не було. 
10.04.2017 року ним, позивачем, була відправлена відповідачу претензія про повернення грошових коштів, сплачених за неякісну продукцію, сплату штрафу та відшкодування збитків, яка була отримана ОСОБА_1 особисто 21.04.2017 року, про що свідчить запис на поштовому повідомленні. 
Не отримавши від відповідача ні відповіді на претензію, ні повернення коштів, 12.05.2017 року він звернувся з письмовою заявою до поліції Харківської області про вчинені проти нього шахрайських дій зі сторони ОСОБА_1 .. 
НПУ ГУНП в Харківській області провів перевірку та встановив, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 склалися цивільно-правові відносини та рекомендовано звернутися з цього приводу до суду для захисту своїх порушених прав. 
На час звернення до суду, грошові кошти за сплачений та повернутий позивачем товар відповідач не повернув. 
Розмір завданої відповідачем матеріальної шкоди становить 9135,68 грн.: 9135, 68 грн. вартість товару + 45 грн. оплата послуг перевізнику при поверненні товару. 
Відповідно до договору №23 на поставку виробів медичного призначення від 14.03.2017 року позивач, згідно вказаного договору (п.1.1), виступаючи виконавцем, зобов`язався передати замовнику, а саме, Херсонському обласному протитуберкульозному диспансеру (хірургічне відділення) «Шприцевий дозатор ДШ-07», згідно специфікації (додаток №1), а замовник зобов`язався прийняти та оплатити продукцію. Відповідно п.3.1 Договору, загальна вартість продукції, що поставляється за цим договором, становить 14 500 грн. 
Проте, договір не був виконаний, так як після поставки вказаного товару, з`ясувалось, що товар є неналежної якості. Даний факт підтверджений висновком комісії, яка оглянула даний товар. Відповідно дефектного акту №1 від 14.03.2017 року обстеження Шприцевого дозатору ДШ-07 виявлено: під електронною панеллю сліди вологи (рідини) у вигляді плям. Пластиковий ковпак (кріплення шприца) потертий. Металевий стрижень кріплення іржавий. Інструкція не оригінальна, а ксерокопія на листах А4. Паспорт без дати виготовлення. Не оригінальна упаковка. Висновок: дефекти даного апарату не відповідають договірним зобов`язанням постачальника. Даний апарат не може бути прийнятий на баланс і введений в експлуатацію, та відповідно Херсонський обласний протитуберкульозний диспансер відмовляє постачальнику у вторинній поставці даної моделі.
Таким чином, з вини відповідача, який продав товар неналежної якості, договір позивачем не було виконано, у прийнятті виробу медичного призначення, а саме Шприцевого дозатору ДШ-07, позивачу було відмовлено, а такими діями відповідача було завдано збитків на суму 5500 грн. у вигляді упущеної вигоди, яка б могла бути реально отримана при належному виконанні зобов`язання з боку відповідача.
Крім того, неправомірними діями відповідача завдано моральної шкоди, яка виразилась у негативних емоціях та переживаннях з приводу отримання неякісного товару та неможливості нормального користування ним, необхідності докладання додаткових зусиль для відшукання аналогічного товару належної якості. Дії відповідача вважає позивач незаконними, так як вже протягом трьох років він змушує відчувати безсилля і відчай, тим самим завдаючи його здоров`ю та репутації непоправну шкоду. 
Враховуючи викладені обставини та глибину душевних страждань від ситуації, яка склалася, позивач вважає справедливим стягнути з ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 2000,00 грн.
17 жовтня 2018 року позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, в якій просить розірвати договір купівлі-продажу медичного інструменту.
Посилаючись на викладене, з урахуванням збільшених позовних вимог, позивач просив остаточно: розірвати договір купівлі-продажу медичного інструменту «Шприцевий дозатор ДШ-07» укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від 09.03.2017 року; стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти, сплачені за неякісний товар у розмірі 9135,68 грн., збитки, у вигляді упущеної вигоди в розмірі 5500,00 грн. та моральну шкоду у розмірі 2000 грн.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 24 лютого 2020 року позов задоволено частково.
Розірвано договір купівлі – продажу медичного інструменту «Шприцевий дозатор ДШ-07», укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від 09 березня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти, сплачені за неякісний товар у розмірі 9135,68 грн. 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 збитки, у вигляді упущеної вигоди в розмірі 5500,00 грн. 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 кошти на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн. 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у сумі 2647,85 грн.
В решті позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду в частині задоволених вимог скасувати та закрити провадження у справі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи не вжито заходів для повного, всебічного та об?єктивного дослідження всіх доказів, неправильно досліджено відносини, які виникли між ним та відповідачем, оскільки жодними належними та допустимим доказами позивач не довів повернення товару. Крім того, позивач не є тією особою, яка здійснює підприємницьку діяльність, а тому прив?язка суду до договору №23 на поставку виробів медичного призначення від 14.03.2017 взагалі не має жодного значення для вирішення цієї справи, не пов?язана із даним видом правовідносин, а тому не підлягає і сплаті вартість упущеної вигоди. Суб?єктом договору роздрібної купівлі-продажу був продавець – суб?єкт підприємницької діяльності та покупець звичайна фізична особа, але упущена вигода була не отримана саме за договором поставки №23 стороною якого вже є суб?єкт підприємницької діяльності; тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який має довести, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка і позбавила його можливості отримати прибуток; крім того зазначив, що договір поставки на який посилається позивач було укладено тільки на наступний день після отримання та фактичного прийняття товару, тобто упущена вигода взагалі не може бути пов?язана з даними правовідносинам; також судом не досліджувалась чинність договору №23 на поставку виробів медичного призначення від 14.03.2017 року, оскільки замовником у договорі виступав саме Херсонський обласний протитуберкульозний диспансер, оскільки останній суб?єкт є комунальним закладом херсонської обласної ради, то результат у вигляді укладеного договору мав бути оприлюднений на офіційному сайті, а його зроблено не було. Також з інформації щодо дійсності укладення цього договору, щодо його чинності не було підтверджено належними доказами. Жодного доказу, що товар був неналежної якості позивач не надав, а дефектний акт на який посилається позивач, було складено суб?єктом, який не здійснював приймання товару, оскільки не є стороною правовідносин, що виникли між позивачем та відповідачем та не є органом, який уповноважений на проведення експертизи. Отже довести, що товар не відповідає якості повинна не комісія медичного закладу за договором поставки, а лише покупець. 
В письмовому відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені якого діє ОСОБА_3 , доводи апелянта не визнав, рішення суду просить залишити без змін, як постановлене з дотриманням вимог процесуального законодавства. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Законність та обґрунтованість рішення суду в частині відмови у відшкодуванні моральної шкоди судом апеляційної інстанції не перевіряється, так як сторонами в цій частині рішення суду не оскаржується. 
Задовольняючи заявлені вимоги, суд виходив з того, що відповідачем неналежно виконані умови договору роздрібної купівлі-продажу.
Проте, погодитися з таким висновком суду не можна з огляду на наступне.
Судом встановлено та із матеріалів справи вбачається, що 09.03.2017 року позивач ОСОБА_2 придбав у відповідача ОСОБА_1 товар «Шприцевий дозатор ДШ-07» вартістю 9000.00 грн з урахуванням 1%, всього за товар сплачено 9090.00 грн. На виконання замовленого товару позивач перерахував відповідачу кошти у розмірі 9135.68 грн. зробивши 100% попередню оплату зазначеного товару.
13.03.2017 року була здійснена доставка товару на склад №9 перевізника «Нова Пошта» у м. Херсоні.
Позивач стверджує, що товар був доставлений в непошкодженій коробці, він його прийняв, при розпакуванні було виявлено недоліки товару, у вигляді потертостей, слідів вологи та іржі, не оригінальної інструкції, паспорту та упаковки товару.
Про виявлені недоліки покупець повідомив продавця, між сторонами була досягнула домовленість про повернення товару. 
Згідно експрес-накладної від 21.03.2017 року ОСОБА_4 на адресу ОСОБА_1 здійснила відправлення вагою 5 кг, вартістю 200 грн., опис відправлення – інструменти. 
Відповідач не заперечує, що ним у відділенні Нової Пошти м. Харкова було отримано посилку від ОСОБА_4 на суму 200 грн. вмістом якої був не «Шприцевий дозатор ДШ-07», який направлявся позивачу, а старі інструменти вагою 5 кг., які відповідають вазі відправки товару покупцю. 
Отримана посилка була зафіксована на фото. Оскільки повернення товару не відбулося, кошти за проданий товар повернуті не були.
В судовому засіданні суду першої інстанції було з`ясовано, що ОСОБА_4 діяла від імені позивача, про що відповідача не було повідомлено.
Жодних доказів на підтвердження того факту, що покупцем був повернутий продавцю «Шприцевий дозатор ДШ-07» не надано.
12.05.2017 року позивач звернувся з письмовою заявою до поліції Харківської області про вчинене проти нього правопорушення. 13.10.2017 року листом НПУ ГУНП в Харківської області позивача було повідомлено, що після проведеної перевірки, встановлено, що між сторонами склалися цивільно-правові відносини та було рекомендовано звернутися до суду для захисту своїх прав.
Звернувшись до суду з позовом, ОСОБА_2 вказав на те, що ним був придбаний у відповідача «Шприцевий дозатор ДШ-07», який за домовленістю з продавцем був повернутий через виявлені недоліки товара, проте грошві кошті до теперішнього часу ним не отримані. Наявність упущеної вигоди обґрунтовує тим, що він, як суб`єкт підприємницької діяльності, який займається торгівлею медичними препаратами та супутними медичними товарами з 2014 року, перед придбанням «Шприцевого дозатору ДШ-07», домовився про поставку даного товару до Херсонського обласного протитуберкульозного диспансеру. Наступного дня, після отримання товару у відділенні Нової Пошти, ним був укладений письмовий договір поставки виробів медичного призначення №23 від 14.03.2017 року з вищевказаного медичним закладом. 
У підтвердження надав договір на поставку виробів медичного призначення №23 від 14.03.2017 року та Дефектний акт №1 від 14.03.2017 року. 
За договором на поставку виробів медичного призначення №23 від 14.03.2017 року ПП ОСОБА_5 зобов`язувався передати Херсонському обласному протитуберкульозному диспансеру (хірургічне відділення) «Шприцевий дозатор ДШ-07», згідно специфікації (додаток №1), а замовник зобов`язався прийняти та оплатити продукцію. Відповідно п.3.1 Договору, загальна вартість продукції, що поставляється за цим договором, становить 14 500 грн. 
Дефектний акт №1 від 14.03.2017 року, на який посилається позивач, як на доказ отримання неналежної якості товару, складений суб`єктом, який не здійснював приймання товару, оскільки не є стороною правовідносин, що виникли між покупцем та продавцем та не є органом, який уповноважений на проведення експертизи. 
Інших доказів на підтвердження істотних недоліків товару не надано. 
Предметом заявленого позову є розірвання договору купівлі-продажу, повернення грошових коштів та упущеної вигоди. 
Правові наслідки передання товару неналежної якості зазначені в статті 678 ЦК України та ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів».
Цими нормами права визначено, що у разі передання товару неналежної якості покупець має право вимагати від продавця за своїм вибором:1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару, а у разі виявлення істотних недоліків, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів», якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж. Продавець зобов`язаний у день надходження товару в продаж повідомити про це споживача, який вимагає обміну товару.
Відповідно, до ч.4 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни продукції, що придбавається (замовляється), демонстрацію безпечного та правильного її використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов`язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції.
У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку.
Жодного доказу, що товар був неналежної якості позивач не надав. Дефектний акт №1 від 14.03.2017 року на який посилається позивач, було складено суб`єктом, який не здійснював приймання товару, оскільки не є стороною правовідносин, що виникли між позивачем га відповідачем  та не є органом, який уповноважений на проведення експертизи. Отже, довести, що товар не відповідає якості повинна некомісія медичного закладу за договором поставки, а лише покупець.
У відповідності до п. 16 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю,   із внесеними змінами та доповненнями (надалі — Інструкція) при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що поступила, тари чи упаковки вимогам стандартів, технічних умов, креслень, зразків (еталонів), договору чи даним, зазначеним на маркуванні чи супровідних документах, які засвідчують якість продукції, одержувач призупиняє подальший прийом продукції і складає акт в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при її прийомі дефектів.
Отримувач також зобов`язаний викликати для участі в отриманні продукції та складанні двостороннього акту представника немісцевого виробника (відправника), якщо це передбачено основними чи особливими умовами поставки, інших обов`язкових правилах чи договорі. При немісцевій поставці виклик представника виробника (відправника) і його явка для участі в перевірці якості і комплектності продукції і складанні акту є обов`язковою.
Пунктом 17 Інструкції визначено, що в повідомленні про виклик направленому виробнику (відправнику) повинно бути вказано: а) найменування продукції, дата та номер рахунку чи номер транспортного документа, якщо до моменту отримання повідомлення рахунок не отримано; б) недоліки, що виявлені в продукції; в) час, на який призначено прийом продукції по якості чи комплектності; г) кількість продукції неналежної якості.
Згідно п. 30 Інструкції акт підписується усіма особами, які приймали участь в перевірці якості та комплектності продукції. Особа, що не погоджується із змістом акту, зобов`язана підписати його з відміткою про не погодження та викласти свою думку.
Позивач, виявивши недоліки в поставленому товарі не звернувся до відповідача з листом, згідно якого проводиться виклик для участі в отриманні продукції та складання двостороннього акту. Доказів перевірки поставленого товару представником відповідної галузі інспекції по якості продукції, експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції по якості тощо, за результатами якої складається акт про фактичну якість та комплектність отриманої продукції матеріали справи не містять.
Дефектний акт №1 від 14 березня 2017 року складено позивачем в односторонньому порядку.
Отже, посилання на акт про виявлені недоліки є безпідставними. Крім того, факт отримання позивачем неналежного товару, тобто не того, який він дав згоду придбати за запропоновану ціну, жодними іншими належними доказами не підтверджено.
Не знайшов свого підтвердження факт повернення товару покупцем
Хоча позивач і посилався на відправку зазначеного товару, але відправником речей був не позивач, а інша особа ( ОСОБА_4 ), товар у зворотній накладній був оцінений у 200.00 гривень та іменований «інструменти». 
Докази про те, що у зазначеній посилці був «Шприцевий дозатор ДШ-07» не надано.
Тобто, позивачем не було наведено доказів зворотного відправлення товару відповідачу.
Пунктом 4.3.2 Публічного договору розміщеного на сайті ТОВ «Нова пошта», встановлено обов`язок відправника: відповідно до вимог Експедитора чітко та правильно заповнити експрес-накладну (заповнити всі обов`язкові поля, зазначити достовірну інформацію тощо) на кожне окреме відправлення, засвідчити її підписом та надати заповнену та підписану експрес - накладну Експедитору. Відправник несе відповідальність за інформацію, вказану ним в експрес-накладній.
Відповідно до п.7.2.13 Публічного договору Експедитор не зобов`язаний здійснювати перевірку вмісту відправлення та відповідності упаковки особливостям відправлення, вимогам чинного законодавства та державним стандартам.
У судовому засіданні встановлено, що жодної інформації про виробника чи модель товару ного кількості, які б дали змогу ідентифікувати річ та встановити вартість, у експрес-накладній не вказано, зазначено «інструменти», вартість 200 гри, а також зовсім інший відправник.
Враховуючи, що ОСОБА_2 забрав товар на складі перевізника «Нова Пошта», оглянувши його, не повідомив продавця про виявлені недоліки, не відмовився від прийняття товару та не оформив повернення товару, зважаючи на те, що позивачем належними та допустимим доказами не доведений факт отримання ним товару неналежної якості, а також повернення ним товару продавцю, колегія суддів вважає, що відсутні правові наслідки для розірвання договору купівлі-продажу та повернення грошових коштів за товар який не був повернутий продавцю.
Як наслідок відсутні правові підстави для задоволення заявленої похідної вимоги про стягнення упущеної вигоди.
З огляду на наведене, керуючись ст. 376 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в оскарженій частині. 
Посилання відповідача на те, що, дана справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, колегія суддів до уваги не приймає, враховуючи предмет та підстави заявленого позову. 
Керуючись ст. 367, 376,382 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 лютого 2020 року в оскарженій частині скасувати і постановити в цій частині нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання договору купівлі-продажу, повернення коштів за поставку товару неналежної якості, стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України.

Головуючий                                                                                          Т.Г.Чорна

Судді:                                                                                                        Л.В.Пузанова

                                                                                                                      І.В.Склярська 

Повний текст постанови складено 05 березня 2021 року

Суддя                                                                         Т.Г. Чорна