ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року	Львів	Справа № 463/11150/20 пров. № А/857/2397/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Улицького В.З., Шавеля Р.М.,
за участю секретаря                    Галаз Ю.А.,
представника апелянта         Антоніва В. В.,
представника відповідача     Житкової А. С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові справу за апеляційною скаргою Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 23 листопада 2020 року (ухвалене головуючим – суддею Жовнір Г.Б. о 18 год. 03 хв. у м. Львові) у справі № 463/11150/20 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,
                                                          ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про примусове видворення та затримання громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк шість місяців.
В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що відповідач здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України у Республіку Польща, в нього відсутні документи, які б надавали право законного перебування на території України, відтак, був затриманий та підлягає примусовому видворенню за межі території України. 
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 23.11.2020 року адміністративний позов задоволено. Примусово видворено громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , за межі території України. Затримано громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 20 год. 00 хв. 20 листопада 2020 року. 
Приймаючи оскаржене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, був затриманий при спробі незаконного перетину кордону, немає необхідних документів на право виїзду з України, у зв`язку з чим має бути затриманим з метою забезпечення видворення за межі території України.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Зокрема, в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що позивачем передчасно пред`явлено позов про примусове видворення, оскільки порушено процедуру примусового повернення іноземця. Фактично рішення про примусове повернення було прийнято в період його затримання. При цьому, підстави, які дають право позивачу на пред`явлення позовних вимог щодо видворення, виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про його примусове повернення з України.
Також, зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що видворення особи з країни, де проживають його близькі члени родини, може призвести до порушення його права на повагу до сімейного життя, чим не забезпечено пропорційність розгляду питання видворення відповідача переслідуваній меті відповідно до вимог Європейської конвенції про захист прав людини.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та надала пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В судовому засіданні представник позивача заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та надав пояснення. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача та представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що 19.11.2020 громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , діючи в складі групи осіб, спільно з громадянином Ірану ОСОБА_2 , вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща поза пунктами пропуску через державний кордон України в межах 661 прикордонного знаку, на території Карівської сільської ради Сокальського району Львівської області, внаслідок чого був затриманий посадовими особами Прикордонної Варти Республіки Польща.
20 листопада 2020 року о 20 год.00 хв. на підставі ст.ст. 3.5 Угоди між Україною та Європейським співтовариством «Про реадмісію осіб» даного громадянина було передано на територію України представникам відділу прикордонної служби «Нісмичі» в пункті пропуску через державний кордон «Рава-Руська-Хребенне».
23 листопада 2020 року Сокальським районним судом Львівської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення.
23 листопада 2020 року відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України, яким зобов`язано громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , покинути територію України до 03.12.2020 р.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з частиною другою статті 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з частиною першою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Недотримання зазначених вимог законодавства не дає встановлених положеннями частиною першою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правових підстав для задоволення заявлених вимог щодо примусового видворення відповідача за межі України.
Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну.
Як встановлено з матеріалів справи, 19.11.2020 громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , був затриманий посадовими особами Прикордонної Варти Республіки Польща та був переданий на територію України представникам відділу прикордонної служби «Нісмичі» в пункті пропуску через державний кордон «Рава-Руська-Хребенне».
В ході вжитих позивачем заходів щодо встановлення законних підстав перебування відповідача на території України, було з`ясовано, що даний громадянин документований посвідкою на тимчасове проживання на території України, серії №  НОМЕР_2 , виданою 16 квітня 2019 року.
Разом з тим, згідно з листом Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, термін дії такої посвідки закінчився в квітні 2020 року. На даний час громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 перебуває на території України з перевищенням встановленого законодавством строку, тобто незаконно.
При цьому, як слідує з пояснень представника позивача, громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 відмовляється від оформлення документів для виїзду за кордон.
23 листопада 2020 року відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України, яким зобов`язано громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , покинути територію України до 03.12.2020р. 
Враховуючи викладене, а також беручи до уваги, що відповідач добровільно залишити територію України не може, оскільки у нього відсутні документи, на підставі яких може повернутись в країну своєї громадянської приналежності, а також те, що він має намір будь-яким шляхом потрапити до країн Європейського Союзу, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність підстав для видворення громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 за межі України в примусовому порядку.
В свою чергу, особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені положеннями статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно з частиною першою статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Таким чином, заходи, визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України, можуть бути застосовані до іноземця чи особи без громадянства, зокрема, за наявності двох умов: вчинення такою особою порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, а також відсутність в неї документа, що дає право на виїзд з України. Відсутність хоча б однієї із цих умов є підставою для відмови в задоволенні позову про застосування цих заходів.
З огляду на викладене, оскільки відповідач порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України у Республікою Польща і не має документів на право перебування на території України, а також для виїзду за кордон, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення з території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Покликання громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 на порушення позивачем процедури звернення до суду з вказаним позовом, оскільки йому не була надана реальна можливість виконання чи оскарження рішення про його примусове повернення, суд не бере до уваги, оскільки з огляду на зміст частини першої статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України самостійною підставою для звернення з позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Вищенаведене дає підстави для висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду — без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -
                                                         ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 23 листопада 2020 року у справі № 463/11150/20 – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.  

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 19 лютого 2021 року