ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 січня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/8628/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
секретар судового засідання Яковенко О.М. 
за участі представників позивача Касіщевої Г.В., Саідової М.В.
представника відповідача Кравченка М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Табако» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 р. (суддя Кальник В.В., повне судове рішення складено 01.10.2020 р.) в справі № 160/8628/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Табако» до Головного управління ДПС  в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
          Товариство з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Табако» звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС  в Дніпропетровській області (далі – ГУ ДПС)  про визнання протиправним та скасування наказу № 1632-п від 22.07.2020 р. «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Юнайтед Табако» (код ЄДРПОУ 40930346)».
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 р. в задоволенні позову відмовлено.
          В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову. Апелянт вказує на неврахування судом першої інстанції не зазначення в наказі підстав для проведення перевірки, що суперечить пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України. Наказ містить посилання  на підпункт 80.2.5, підпункт 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, проте не містить посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, на наявність та/або отримання в установленому порядку  інформації про порушення позивачем вимог законодавства, які б слугували підставою для призначення фактичної перевірки. У відзиві на позовну  заяву відповідач зазначив підставу для проведення фактичної перевірки, яка не має жодного відношення до позивача.
          В судовому засіданні представники позивача апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
          Представник відповідача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача,  пояснення представників учасників справи,  перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що 22.07.2020 року начальником управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Дніпропетровській області  на підставі ст. 19-1, ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 пп. 80.2.2 п. 80.2 статті 80 Податкового кодексу України прийнято наказ № 1632-п «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Юнайтед Табако». Вказано: фактичну перевірку провести за адресою:  Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул.Гагаріна, буд. 40/35, тривалістю 10 діб, з 23.07.2020 року, з питань дотримання законодавства у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів.
На підставі наказу виписані направлення на перевірку від 23.07.2020 року №2144, №2145.
23.07.2020 року наказ від 22.07.2020 року №1632-п та направлення від 23.07.2020 року №2144, №2145 вручено начальнику юридичного відділу ТОВ «Юнайтед Табако» Касіщевій Г.В., про що свідчить її підпис на зазначених документах.
В подальшому 23.07.2020 року посадові особи відповідача прибули для проведення фактичної перевірки, однак не були допущені до її проведення, про що складено акт від 23.07.2020 року про відмову від допуску до перевірки, який вручено начальнику юридичного відділу ТОВ «Юнайтед Табако»  особисто під підпис.
Встановивши, що  оскаржений наказ видано саме на підставі підпункту  80.2.5  пункту  80.2  статті  80 Податкового кодексу України, з метою здійснення контролю за дотриманням платниками податків законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, наказ містить визначені пунктом  81.1  статті  81 Податкового кодексу України реквізити (дату видачі; найменування контролюючого органу; найменування та реквізити суб`єкта; адреса об`єкта; мета перевірки (перевірка з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів); підстави для проведення перевірки (підпункт  80.2.5  пункту  80.2  статті  80 ПК України); дата початку перевірки; тривалість перевірки), а законодавством не вимагається зазначення в наказі будь-яких додаткових відомостей (фактичних обставин, що стали передумовою для призначення перевірки за цією підставою), суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог.
Суд визнає такий висновок необґрунтованим, з огляду на наступне.
          Судом встановлено, що 22.07.2020 р. начальником управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Дніпропетровській області Д. Дегтярьовим, керуючись  ст. 19№, ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, на підставі пп. 80.2.5, пп. 80.2.2  п. 80.2  ст. 80 Податкового кодексу України  прийнято наказ № 1632-п  про проведення фактичної перевірки  ТОВ «Юнайтед Табако» (код ЄДРПОУ 40930346) за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, 40/35, з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів; період діяльності, який буде перевірятися – згідно  зі ст. 102 Податкового кодексу України; початок перевірки – з 23.07.2020 р., тривалість – не більше 10 діб.
          Спірним в цій справі є питання правомірності наказу про призначення фактичної перевірки платника податків за умови не приведення у наказі фактичних підстав для призначення такої перевірки.
           Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Право на проведення перевірки, в тому числі фактичної перевірки, визначено положеннями пункту  75.1. статті  75  та підпункту  20.1.4  пункту  20.1  статті  20 Податкового кодексу України  (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), при цьому така перевірка повинна проводитися в межах  повноважень контролюючого органу виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.
Підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено положеннями  статті 80 Податкового кодексу України.
В основу проведення фактичної перевірки платника податків відповідачем покладено підпункти  80.2.2, 80.2.5  пункту  80.2  статті  80 Податкового кодексу України, за приписами яких фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (підпункт 80.2.2);
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5).
Отже, передумовою проведення фактичної перевірки з підстав, передбачених підпунктами 80.2.2 та 80.2.5  пункту  80.2  статті  80 Податкового кодексу України, є наявність та/або отримання контролюючим органом відповідної інформації, яка свідчить про можливі порушення з боку платника податку порушень вимог законодавства.
У відзиві на позову заяву відповідачем зазначено, що контролюючим органом здійснено аналіз підприємств, які зареєстрували акцизні склади в системі електронного адміністрування пального, але згідно з базою даних виданих ліцензій ІС «Податковий блок» не отримали ліцензії на право торгівлі/зберігання пального, зокрема встановлено виторги ТОВ «Юнайтед Табако».
Тобто, за позицією контролюючого органу, внаслідок отримання такої інформації виникає обґрунтована та законодавчо встановлена необхідність для контролюючого органу із здійснення належного податкового контролю.           
Вимоги до змісту наказу керівника контролюючого органу про проведення фактичної перевірки встановлені абзацом 3 пункту 81.1 статті  81 Податкового кодексу України, відповідно до якого  в наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Наказ № 1632-п від 22.07.2020 р. не містить посилання на будь-яку підставу, зокрема, здійснення аналізу та отримання зазначеної у відзиві  інформації, або на будь-які інші фактичні відомості або документи, тобто не містить  підстави для проведення перевірки, визначеної Податковим кодексом України.
Відповідно, зазначені тільки у відзиві контролюючим органом обставини  не можуть бути обґрунтованою причиною правомірності наказу, оскільки контролюючим органом не доведено, що саме ця інформація слугували підставою для прийняття спірного наказу.
При цьому контролюючим органом не доведено, що в спірному випадку податковий контроль необхідно було здійснювати саме в формі фактичної перевірки.
Крім того, така інформація, отримана внаслідок здійснення аналізу бази даних контролюючого органу, як підстава, яка підпадає під дію підпунктів  80.2.2 та 80.2.5   пункту  80.2  статті  80 Податкового кодексу України, повинна містити відомості про хоча і можливі, проте конкретні порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі  органи, а також зібрана, оброблена та використана у спосіб та порядку, встановленими статтями  72-74 Податкового кодексу України. 
Разом з тим, відповідачем не подано до матеріалів справи такої податкової інформації, не зазначено,  в який період позивачем вчинені відповідні дії.
При цьому спірний наказ не містить жодних посилань та таку інформацію, а також відомостей щодо того, в рамках яких заходів ГУ ДПС в Дніпропетровській області встановлено невідповідність діяльності підприємства вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) встановлені факти реєстрації позивачем акцизного складу в системі електронного адміністрування пального, не отримання ліцензії на право торгівлі/зберігання пального, а також встановлення виторгів ТОВ «Юнайтед Табако».
Приведені обставини вказують на протиправність наказу № 1632-п від 22.07.2020 р. про проведення фактичної перевірки позивача.
Висновки суду в цій справі відповідають правовій позиції Верховного Суду з аналогічного питання, викладеній в постановах від 18.12.2018 р. в справі № 820/4891/18, від 05.03.2019 р. в справі  820/4893/18, від 08.09.2020 р. в справі № 640/21536/19.
Судом першої інстанції приведені вище обставини не враховано, що призвело до неправильного вирішення справи.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції  неповно з`ясовані  обставини, що мають значення для справи,  неправильно застосовано норми матеріального права,  що є підставою  для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.
На користь позивача з бюджетних асигнувань відповідача мають бути стягнуті судові витрати зі сплати судового збору в загальному розмірі 5255 грн. (2102 грн. – за  подання позовної заяви, 3153 грн. – за подання апеляційної скарги). 
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308,   315,   317, 321,   322, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Табако» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 р. в справі № 160/8628/20 задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 р. в справі № 160/8628/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Табако» до Головного управління ДПС  в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу  скасувати.
Ухвалити в справі № 160/8628/20 нове рішення.
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Табако» до Головного управління ДПС  в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Дніпропетровській області № 1632-п від 22.07.2020 р. «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Юнайтед Табако» (код ЄДРПОУ 40930346)».
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Дніпропетровській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Табако» судові витрати в розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн. 
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття 11.01.2021 р.  та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повне судове рішення складено 12.01.2021 р.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко