П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
19 лютого   2021 року                                                                       місто  Київ
                                                                                                           справа № 362/949/18
                                                                                                  провадження №22-ц/824/2561/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,
 
сторони:
позивач -  ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Незвіським  Дмитром Ярославовичем,,
 на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від  6 жовтня 2020 року, ухвалене у складі судді  Кравченко Л.М.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа:  служба у справах дітей та сім`ї Васильківської районної державної  адміністрації у Київській області про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні,  визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з дитиною,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У лютому 2018 року  позивач  ОСОБА_1   звернувся до суду з позовом до відповідачки ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні,  визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з дитиною.
Позов обґрунтовано тим, що  30 січня 2010 року між ним та ОСОБА_2 був укладений шлюб, від якого вони мають доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В травні 2017 року відповідач після сварки з позивачем, яку сама спровокувала, забрала дитину з місця її проживання і поїхала з донько до місця проживання своєї матері за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідач чинить перешкоди йому у спілкуванні з донькою та ухиляється від виконання рішення органів опіки та піклування, у зв`язку з чим він змушений звернутися з таким позовом до суду.
При вирішенні спору, позивач просив  суд врахувати, що безпосередня участь батька у вихованні доньки, регулярне спілкування між ними не лише забезпечить виконання його батьківських обов`язків, а насамперед буде повністю відповідати інтересам дитини.
Посилаючись на зазначені обставини. позивач просив  зобов`язати відповідача усунути перешкоди у його спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначивши такі способи участі  батька у спілкуванні з донькою - систематичні побачення дитини з батьком в такі дні: - щотижня з п`ятниці з 15.00 по неділю до 20.00 год., з можливістю забирати дитину за місцем його проживання ( без присутності матері дитини); - один раз на тиждень: по його можливості, з понеділка по п`ятницю з 15.00 до 18.00 год. за місцем навчання доньки або за місцем її проживання, перебування для відвідування дитячих заходів (без присутності матері дитини); - половину осінніх, зимових, весняних і літніх канікул за місцем його проживання ( без присутності матері дитини); - на час його відпустки взимку до 10 днів і влітку до 21 дня з правом виїзду за межі України на оздоровлення дочки (без присутності матері дитини); - в свята за місцем його проживання (без присутності матері дитини); -  Новий рік (парні календарні роки), Різдво (непарні календарні роки), Великдень (парні календарні роки); - день народження дитини ( непарні календарні роки); - день народження його, його батька, матері, брата; - безперешкодне відвідування дитини у школі, а також присутність на шкільних заходах; - безперешкодне відвідування  дитини у школі, а також присутність на шкільних заходах; - на час хвороби дитини, безперешкодне відвідування її за місцем знаходження.
Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року  позов задоволено частково. Визначено такі способи участі ОСОБА_1 у спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - систематичні побачення дитини з батьком ОСОБА_1 в такі дні:  щотижня в суботу з 10.00 години до 20.00 години ( в присутності матері); - половину осінніх, зимових, весняних і літніх канікул ( в присутності матері дитини);  - в святкові дні, день народження дитини, за бажанням дитини ( в присутності матері дитини). В іншій частині відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням,  представник ОСОБА_1 - адвокат Незвіський Д.Я. подав апеляційну скаргу, в який  рішення суду першої інстанції просить змінити, визначити ОСОБА_1 наступні способи у вихованні доньки ОСОБА_3 : систематичні побачення кожної першої та третьої суботи місяця, починаючи з 9.00 години до неділі 18.00 години (з можливістю відвідування дитиною місця його проживання); - спільний відпочинок з дитиною половину всіх зимових, літніх, осінніх та весняних канікул (відповідно до графіку навчального закладу); - можливість спільного святкування у непарні роки наступних свят - Новий рік (31 грудня), Різдво Христове (7 січня), Пасха (Великдень), Трійця, день народження батька ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). В апеляційній скарзі посилається на те, що рішення суду в частині визначеного способу та графіку участі батька у вихованні доньки є незаконним, необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на засадах верховенства права. Оскаржуване рішення суду в цій частині не відповідає базовому принципу для усіх судових рішень у справах цієї категорії - принципу забезпечення найкращих інтересів дитини.  Суд першої інстанції, не погоджуючись з висновком органу опіки та піклування та відступаючи від нього, протиправно не мотивував та не зазначив, чому такий висновок та запропоновані у ньому способи участі батька у вихованні доньки недостатньо   обґрунтованим і суперечить інтересам дитини. Суд першої інстанції протиправно вдався до створення негативного образу батька та навмисно відшуковував підстави для мінімізації контакту батька з дитиною та проведення такого контакту виключно у присутності матері. Такі дії суду першої інстанції були несправедливими та незаконними, що власне і призвело до ухвалення вкраій необґрунтованого рішення суду.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідачки ОСОБА_2 - адвокат Шумило Н.М. просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.  Прийняте судом першої інстанції рішення в першу чергу захищає інтереси малолітньої дитини. При цьому вказаним рішенням суду апелянту було визначено спосіб його участі у вихованні та спілкуванні з дитиною, виходячи з чого останній не позбавлений права та можливості приймати участь в житті доньки.
В судове  засідання  позивач ОСОБА_1 , його представник - адвокат Незвіський Д.Я.,  відповідачка ОСОБА_2 , її представник - адвокат Шумило Н.М.,  третя особа -  Служба у справах дітей та сім`ї Васильківської райдержадміністрації Київської області не з`явилися, про день  та час розгляду справи були повідомлені шляхом направлення повідомлення на офіційну електронну адресу. Офіційна електронна адреса представника позивача зазначена останнім в  апеляційній скарзі. Направлення повідомлення на офіційну електронну адресу є належним повідомленням особи про день та час розгляду справи ( ст. 128 ЦПК України).  Відповідно до ч.5 ст.130 ЦПК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.  Повідомлена представником позивача причина неявка в судове засідання, а саме  його участь  у розгляді справи в іншому суді,  судом визнана неповажною, оскільки доказів на підтвердження зазначеної обставини до заяви адвокатом Незвіським Д.Я. не надано, на сайті судової влади України в розділі «розклад засідань Дарницького районного суду м.Києва» відсутня інформація щодо участі адвоката Незвіського Д.Я. у розгляді справи про позбавлення батьківських прав.  Від  представника відповідача адвоката Шумило Н.М.  до суду надійшла заява про розгляд справи у відсутність відповідачки ОСОБА_2 та її представника (а.с.190).
Зважаючи на те, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України), суд вважав за можливе розглянути справу у відсутність сторін та третьої особи.
Відповідно до ч.5 ст.268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І.,  перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню, виходячи з наступного.
 Судом установлено, що сторони у справі 30 січня 2010 року зареєстрували шлюб, який був розірваний рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        
Від шлюбу сторони мають спільну дочку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дитина ОСОБА_3 проживає  з матір`ю - ОСОБА_2 .
Листом Васильківської районної державної адміністрації від 27 грудня 2017 року №723.25 ОСОБА_1 повідомлено, що  комісією  з питань  по захисту прав дитини при Васильківській районній державній адміністрації відмовлено у задоволенні його заяви  про визначення місця проживання малолітньої дочки ОСОБА_3 разом з ним, рекомендовано звернутися  з даним питанням до суду.
У акті обстеження умов проживання від 4 серпня 2017 року, затвердженого начальником служби у справах дітей Подільської районної в м.Києві державної адміністрації, зазначено, що  в результаті проведеного обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_2 встановлено, що житло ОСОБА_1 є орендованим, складається з однієї кімнати. Умови проживання є задовільними, для виховання та розвитку дитини створені такі умови: для малолітньої ОСОБА_7 облаштоване окреме спальне місце, створені умови для повноцінного розвитку, наявні іграшки, дитяча література. Стосунки, традиції сім`ї добрі, батько любить проводити час зі своєю донькою, стосунки загальноприйнятні, панує взаємоповага та взаємопідтримка.
Відповідно до наданих медичних висновків, малолітня ОСОБА_3 часто хворіє на захворювання дихальних шляхів, потребує нагляду та консультації педіатра.
Відповідно до довідки дошкільного навчального закладу № 234 від 15 грудня 2017 року ОСОБА_3 відвідувала даний заклад, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 з 1 вересня 2015 року по 30 серпня 2017 року, відповідно до книги щоденного відвідування дітьми ДНЗ за 2016-2017 роки встановлено, що дитина відвідувала заклад рідко. Приводила і забирала ОСОБА_3 - ОСОБА_2 .
Також встановлено, що в провадженні Васильківського міськрайонного суду Київської області перебуває цивільна справа № 362/6807/17 за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_2 про зміну  - зменшення розміру аліментів.
Відповідно до висновку Васильківської районної державної адміністрації від 28 жовтня 2019 року встановлено, що ОСОБА_1 не має заборгованості по сплаті аліментів на утримання малолітньої дочки, має належні умови  за місцем проживання в м.Києві, а відповідач ОСОБА_2 , яка має належні побутові умови для проживання дитини за своїм місцем проживання в АДРЕСА_1 - не чинить перешкод у спілкуванні батька з дитиною, однак вважає неприйнятним запропонований графік побачень.  Рекомендовано встановити батькові ОСОБА_1 брати участь у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до графіка спілкування в такі дні: кожну першу та третю суботу з 9.00 год. до неділі 16.00 години, половину осінніх, зимових, весняних і літніх канікул; в святкові дні за бажанням дитини.
Висловлюючи свою думку з приводу питання щодо участі батьків у її вихованні, малолітня ОСОБА_3 в судовому засіданні в присутності психолога пояснила, що вона боїться тата, оскільки він бив її маму, і вона боїться залишатися з ним наодинці. Зустрічатися вона хоче з татом в Калинівці і щоб при цьому була мама.
Після заслуховування думки дитини, психолог, яка була присутня під час опитування, пояснила, що у дитини зберігається тривожність і страх по відношенню до батька, дитина боїться залишатися з ним наодинці.
 Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, взявши до уваги матеріальні та побутові умови сторін, ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, стан їх здоров`я і стан здоров`я дитини, її вік, а також беручи до уваги, що обоє батьків мають рівні права щодо спілкування з дитиною та участі у її вихованні незалежно від того, з ким проживає дитина,  вважав, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. Визначаючи способи участі ОСОБА_1 у вихованні дочки та визначаючи години спілкування, судом враховані методичні  рекомендації щодо режиму дня, який має забезпечувати високу працездатність дитини протягом навчального дня, тижня, року, захищати нервову систему від перевтоми, підвищувати загальну стійкість організму, створювати сприятливі умови для фізичного та психічного розвитку, а також прийнято до уваги висновок психолога щодо доцільності проведення зустрічей за місцем проживання дитини у присутності матері. З метою дотримання найкращих інтересів дитини, недопущення тривожності та травматичності нервової системи, збереження її спокійного емоційного стану, поступового відновлення довіри до батька, суд  вважав за можливе проведення побачень дитини з батьком виключно в присутності матері дитини - ОСОБА_2 .
Такий висновок суду першої інстанції  ґрунтується на встановлених обставинах і відповідає нормам матеріального права.
Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованою Україною 27 лютого 1991 року, визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосованого закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучаться з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (пункти 1 і 3 статті 9 Конвенції).
Стаття 1 Закону України «Про охорону дитинства» визначає контакт з дитиною як реалізацію матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання ним інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.
Відповідно до ст.15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них,  має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.
Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання  шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсягі їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини. 
Відповідно до ст.153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно зі ст.157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Частинами першою та другою статті 159 СК України передбачено, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення  батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі, стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Системний аналіз наведених міжнародних правових норм та норм внутрішнього законодавства України вказує на те, що питання виховання дитини вирішуються батьками спільно.
Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дитиною, враховуючи його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дитини до батька, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Мати, яка проживає разом з дитиною, не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.
Визначальним принципом регулювання сімейних відносин за участю дитини є максимально можливе урахування інтересів дитини (ч.8 ст.7 СК України, ст.11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Відповідно до ч.2 ст.155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Статтями 12-15 Конвенції визначено право дитини висловлювати свою думку (право бути почутим). На рівні внутрішнього законодавства України це право дитини конкретизовано, зокрема у статті 171 СК України, яка регулює врахування думки дитини при вирішенні питань, які стосуються її життя.
Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським Судом з прав людини, практика якого відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і ч.4 ст.10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Хант проти України» від 7 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини ( рішення ЄСПЛ у справі «Johansen v. Norway» від 7 серпня 1996 року).
Отже, положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачиться на шкоду інтересам дитини.
У справах зі спорів щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною узагальнений та формальний підхід є неприпустимим, оскільки сама наявність спору з цього приводу є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім (фактичним) подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини. Кожна справи потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди.
Встановлюючи порядок побачень батька з дитиною, суд першої інстанції правильно застосувавши норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, виходив із якнайкращих інтересів дитини, враховуючи  думку дитини, її складний психічний стан та фобії дитини по відношенню до батька, дійшов обґрунтованого висновку про визначення порядку побачень батька шляхом спілкування з дочкою у присутності матері дитини.
При цьому  зустрічі  малолітньої дитини з батьком в присутності матері будуть сприяти її нормальному психоемоційному розвитку, поступовому відновлення довіри дівчинки до батька.
З урахуванням вікових змін дівчинки, її розвитку та  потреб, ставлення до батька батько не позбавлений у майбутньому права на зміну  встановленого судом способу участі у вихованні малолітньої дочки, що буде відповідати, насамперед, інтересам дитини.
Доводи апеляційної скарги в тій частині, що суд першої інстанції, не погоджуючись з висновком органу опіки та піклування та відступаючи від нього,   своє рішення в цій частині не мотивував та не зазначив, чому такий висновок та запропоновані у ньому способи участі батька у вихованні доньки  недостатньо обґрунтованим і суперечить інтересам дитини, не можуть бути прийняті в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.5,6 ст.19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Суд першої інстанції в своєму рішенні не погодився з висновком органу опіки та піклування, поставився до нього критично і такий свій висновок мотивував тим, що  висновок органу опіки та піклування суперечить інтересам та потребам малолітньої ОСОБА_3 , прийнятий без врахування її фобій, особливостей психічного стану та ставлення до батька. Як убачається з самого висновку Васильківської районної державної адміністрації  комісія при розгляді клопотання думку дитини  з приводу способів участі батька у її вихованні не з`ясовувалася.
З`ясувавши в судовому засіданні думку малолітньої ОСОБА_3 щодо  питань, які стосуються її життя,  прийнявши до уваги висновок психолога, суд першої інстанції  прийняв рішення , що відповідає якнайкращим інтересам дитини.
Саме думка дитини  стала  вирішальним  чинником для прийняття судом першої інстанції рішення щодо  способів участі  батька у вихованні дитини, проведення їх зустрічей  у присутності матері. Надана судом першої інстанції  оцінка дій позивача   не стала підставою для висновку  про проведення контакту  батька з дитиною  виключно у присутності матері, а тому доводи апеляційної скарги в тій частині, що суд  протиправно вдався до створення негативного образу батька та навмисно  відшуковував підстави для мінімізації контакту батька з дитиною, є безпідставними і відхиляються апеляційним судом.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, не впливають  на їх правильність, зводяться до переоцінки доказів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права,  доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, що відповідно до ст.375 ЦПК України  є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Незвіським  Дмитром Ярославовичем, - залишити без задоволення.
Рішення   Васильківського міськрайонного суду Київської області від  6 жовтня 2020 року  - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

 
Суддя-доповідач:                                                                     О.І. Шкоріна 
 
Судді
                                                                                                   Л.Д. Поливач

                                                                                                    А.М. Стрижеус