Номер провадження: 33/813/446/21
Номер справи місцевого суду: 522/23243/20 
Головуючий у першій інстанції Донцов Д.Ю.
Доповідач Грідіна  Н. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2021 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Грідіна Н.В., за участю секретаря судового засідання Узун Н.Д., захисника Чехлова Ю.В., в інтересах ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 28.01.2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Зазначеною постановою
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 163-2 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 грн., стягнуто судовій збір у розмірі 454 грн.
В постанові суду встановлено, що посадова особа - головний бухгалтер КП «Теплопостачання міста Одеси» ОСОБА_2 вчинила порушення п. 54.1. ст. 54, п. 57.1 ст. 57, п. 287.3 ст. 287 Податкового кодексу України, що призвело до несвоєчасної сплати узгодженого податкового зобов`язання земельного податку за 2019 рік, що спричинило утворення податкового боргу.
За вказаним фактом було складено протокол про адміністративне правопорушення № 603/28-10-53-08 від 14.12.2020 року, 
Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеною постановою суду ОСОБА_1  подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою провадження по адміністративній справі закрити у зв`язку відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що постанова суду прийнята з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, судом не з`ясовані усі фактичні обставини справи, не досліджено та не надано належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, формально вивчені обставини справи, що спричинило прийняття незаконного та необґрунтованого рішення.
Так, в обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1  вказує на те, що судом не забезпечено розгляд справи в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та справа розглянута без наявності даних про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи, що призвело до порушення права ОСОБА_1 на захист. В матеріалах справи відсутні дані про направлення на адресу ОСОБА_1 повістки та розписка про її отримання.
Суд першої інстанції не звернув увагу на порушення строків та порядок складання адміністративного протоколу та інших матеріалів справи, оскільки акт про результати камеральної перевірки №258/28-10-53-08/34674102/32 був складений 29.10.2020 року, а протокол про адміністративне правопорушення складений лише 14.12.2020 року.
В матеріалах справи відсутні докази вручення ОСОБА_1 запрошення до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення, що позбавило її права надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.
В протоколі про адміністративне правопорушення не викладено суті адміністративного правопорушення, яка б відповідала диспозиції ч. 2 ст. 163-2 КУпАП, до протоколу не додані в достатньому обсязі належні та допустимі докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_1 інкримінованого правопорушення.
Також в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.
ОСОБА_1 інкримінується ч. 1 ст. 163-2 КУпАП за відсутності в матеріалах справи будь яких даних, які свідчать про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-2 КУпАП протягом року, а лише за посиланням в протоколі на раніше складений протокол, що не є належним доказом для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Також ОСОБА_1 звертає увагу на те, що з початку 2015 року на рахунки КП «ТМО» неодноразово накладались арешти, неможливість сплатити податок власними коштами з поточних рахунків підприємства змушує КП «ТМО» постійно звертатися до Одеської міської ради із заявами про виділення з міського бюджету коштів підприємству на виплату заробітної плати та оплату обов`язкових платежів до бюджету. 
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши захисника, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. 
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно приписів ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Згідно ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
Відповідно до положень ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення підлягає з`ясуванню, зокрема чи було вчинено адміністративне правопорушення та винність особи в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Так, воскаржуваній постанові суду встановлена вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.163-2 КУпАП, на підставі протоколу про адміністративне правопорушення №603/28-10-53-08 від 14.12.2020 року.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги, апеляційним судом були досліджені матеріали справи, покладені в обґрунтування постанови суду, з яких вбачається наступне.
29.10.2020 року офісом великих платників податків ДПС державної податкової служби України був складений акт про результати камеральної перевірки №258/28-10-53-08/34674102/32 (а.с. 3-5).
14.12.2020 року був складений протокол про адміністративне правопорушення № 603/28-10-53-08 відносно ОСОБА_2 , в якому відсутній підпис ОСОБА_2  та зазначено, що протокол складаний за відсутності останньої (а.с. 1).
В акті неявки посадової особи для підпису та отримання протоколу про адміністративне правопорушення №604/28-10-53-08/34674102 від 14.12.2020 року встановлено, що головний бухгалтер КП «Теплопостачання міста Одеси» ОСОБА_2 не прибула до Південного управління Офісу ДПС для підписання та вручення протоколу про адміністративне правопорушення, хоча на офіційну електрону пошту КП «Теплопостачання міста Одеси» була направлена телефонограмма від 02.12.2020 року №37683/10/28-10-53-08 із запрошенням.
Разом з цим, в матеріалах справи відсутня зазначена телефонограма, а також відсутні відомості про направлення такої телефонограми та про її отримання будь-якою посадовою особою підприємства.
Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про повідомлення ОСОБА_2 про складання протоколу, а також відсутні докази про направлення копії протоколу про адміністративне правопорушення № 603/28-10-53-08 від 14.12.2020 року ОСОБА_2 . 
Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази отримання ОСОБА_2 копії протоколу про адміністративне правопорушення № 603/28-10-53-08 від 14.12.2020 року. 
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення № 603/28-10-53-08 від 14.12.2020 року відносно ОСОБА_2 без належного повідомлення останньої, не були в повному обсязі дотримані приписи ст. 256 КУпАП, які передбачають роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, її прав і обов`язків, передбачених  статтею 268  КУпАП, а також передбачають її право надавати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, або викладення мотивів свого відмовлення від його підписання, що порушує права ОСОБА_2 на захист та є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом.
При таких обставинах, з огляду на положення ст. 251 КУпАП, з системного аналізу яких вбачається, що особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення виключно на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону та є допустимим доказом, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскільки, в даному випадку, протокол про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_2 визнаний судом недопустимим доказом, це унеможливлює притягнення останньої до адміністративної відповідальності на підставі цього протоколу та є безумовною підставою для скасування постанови суду.
Також апеляційний суд вважає, що знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що при розгляді в суді справи про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_2  не були дотримані права останньої, передбачені ст. 268 КУпАП.
Так, відповідно до приписів ч.1 ст. 277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Однак, 28.01.2021 року справа про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_2 була розглянута Приморським районним судом м. Одеси за відсутності  ОСОБА_2 , без її належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, в порушення приписів ст. 277-2 ч. 1 КУпАП.
В постанові суду зазначено, що  ОСОБА_2 була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, однак у судове засідання не з`явилась, суд прийшов до висновку, що справа відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, може бути розглянута за відсутності  ОСОБА_2 .
Разом з тим, зазначений висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки в них відсутні жодні письмові докази або інформація про те, що судом першої інстанції ОСОБА_2 направлялися повістки в судове засідання, у порядку, визначеному ст. 277-2 КУпАП, або остання повідомлялась у будь-який інший спосіб. 
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення не були дотримані права ОСОБА_2  на захист, передбачені ст. 268 КУпАП, оскільки, з урахуванням встановлених при розгляді апеляційної скарги  обставин щодо  відсутності  ОСОБА_2  при складанні протоколу про адміністративне правопорушення № 603/28-10-53-08  від 14.12.2020 року,  неотримання ОСОБА_2 копії цього протоколу, справа була розглянута судом за відсутності ОСОБА_2 без її повідомлення та без отримання належних доказів про її повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, що є безумовною підставою для скасування постанови суду.
З урахуванням наведених обставин, відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи знайшли підтвердження, під час провадження за цією справою не були в повному обсязі дотримані приписи ст.268 КУпАП, якими передбачені права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, також  ОСОБА_2 неможливо притягнути до адміністративної відповідальності на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який визнаний судом недопустимим доказом, в зв`язку з чим, відповідно до положень п.1ч.1 ст. 247, п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, постанова суду має бути скасована, провадження по адміністративній справі відносно  ОСОБА_2 має бути закрито, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.163-2  КУпАП.
Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , – задовольнити.
       Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 28.01.2021 року, якою  ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 163-2 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 грн., - скасувати.
Провадження по адміністративній справі відносно  ОСОБА_2 закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП, в зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 163-2 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду:                                                 Н.В. Грідіна