Постанова
Іменем України 
25 березня 2021 року
м. Київ
справа № 212/7450/19
провадження № 51-4933 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2020 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018040730003209 від 21 листопада 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 листопада 2018 року приблизно о 23:00, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно проник до кімнати АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , чим спричинив останньому майнової шкоди на загальну суму 2745 грн.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено. Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2020 року в частині призначеного обвинуваченому покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 червня 2019 року ухвалено виконувати самостійно.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, просить вирок місцевого суду та вирок апеляційного суду змінити і призначити засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Крім того, захисник вказує, що суди попередніх інстанцій, призначаючи ОСОБА_7 реальне покарання, повною мірою не врахували особу засудженого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, міцних соціальних зв`язків, офіційного джерела доходу та інших характеризуючих даних, які, на переконання сторони захисту, свідчать про можливість призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. При цьому захисник також стверджує, що суди попередніх інстанцій безпідставно прийняли до уваги та поклали в основу своїх рішень досудову доповідь органу пробації, оскільки така доповідь була складена формально та не відповідає вимогам ч. 1 ст. 314-1 КПК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила її залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій – без зміни. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи касаційної скарги захисника про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, захисник ОСОБА_6 у прохальній частині своєї касаційної скарги просить Суд у відповідності до вищевказаної норми кримінального закону, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 червня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити засудженому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування такого покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
До ухвалення вказаного вироку ОСОБА_7 вчинив інший злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який йому вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2020 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком цього ж суду від 20 червня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2020 року вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2020 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. При цьому вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 червня 2019 року суд ухвалив виконувати самостійно.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду з огляду на таке.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Разом з тим системне тлумачення норм кримінального процесуального закону свідчить про те, що у випадку, коли до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. 
При цьому у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання                              з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.
Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 51 - 3600 кмо 20).
Крім того, що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду та розміру покарання ОСОБА_7 , виходив із того, що засуджений раніше судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Судом також було враховано і те, що ОСОБА_7 з 2003 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з приводу легкої розумової відсталості. При цьому судом не було покладено в основу вироку досудову доповідь органу пробації, складену на обвинуваченого.
Обставинами, що пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_7 , судом враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, судом встановлено рецидив злочину.
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила вирок місцевого суду в частині призначення остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання без застосування вказаної норми кримінального закону, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 червня 2019 року постановити виконувати самостійно. Разом з тим обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 також подали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість, просили вирок місцевого суду зміни та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника, дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційних вимог лише сторони обвинувачення. При цьому, урахувавши характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність усіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, суд не встановив підстав для можливості призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, а тому залишив апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення. Таких підстав не встановлено і в ході касаційного розгляду.
Ураховуючи вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 , а тому доводи касаційної скарги захисника у цій частині є необґрунтованими.
На думку Суду, визначене судами остаточне покарання засудженому ОСОБА_7 з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги захисника в частині застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього. 
На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 420 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах сторони захисту та сторони обвинувачення доводам та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що вирок суду апеляційної інстанції повною мірою відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2020 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2020 року – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                              ОСОБА_3