ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 803/63/16
адміністративне провадження № К/9901/8126/20; К/9901/9737/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційними скаргами Прокуратури Волинської області та ОСОБА_1  
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 2 березня 2020 року (головуючий суддя - Багрій В.М., судді: Заверуха О.Б., Старунський Д.М.)
у справі №803/63/16
за позовом ОСОБА_1    
до Прокуратури Волинської області  
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області від 4 січня 2016 року № 1к про звільнення;
- поновити на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області з 4 січня 2016 року; 
- зобов`язати запропонувати та надати посаду в одному з відділів апарату прокуратури Волинської області;  
- зобов`язати нарахувати та виплатити грошові кошти за час вимушеного прогулу з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі в розмірі середньомісячного заробітку, з урахуванням надбавок та виплачених премій на посаді прокурора відділу прокуратури області, а також з урахуванням збільшення посадових окладів, виплат за класний чин, вислугу років та інших передбачених чинним законодавством виплат, які збільшувалися в період з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати нарахувати та виплатити грошові кошти за невикористані відпустки, матеріальні допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за період з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати зарахувати до стажу роботи в органах прокуратури період вимушеного прогулу починаючи з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
- стягнути 50   000 грн завданої моральної шкоди.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що після ліквідації відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області було утворено нові підрозділи з аналогічними функціями, проте посади для переведення йому не були запропоновані, не враховано переважне право на залишення на роботі, а також звільнення відбулося без погодження з профспілковим комітетом.
3. Справа розглядалась судами неодноразово.
4. Останнім рішенням Волинського окружного адміністративного суду від  14 листопада 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
5. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 2 березня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позову.
6. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Волинської області № 1к від 4 січня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Прокуратури Волинської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
7. Поновлено на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Прокуратури Волинської області з 4 січня 2016 року.
8. Стягнуто з Прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 4 січня 2016 року по 2 березня 2020 року в сумі 448   728,80 грн.
9. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
10.          Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції сторони звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
11.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював на різних посадах в органах Прокуратури Волинської області з 31 червня 1995 року, зокрема з 23 вересня 2014 року призначений на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації.
12.          У зв`язку з набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» наказом Генерального прокурора України від 15 липня 2015 року № 39ш ліквідовано у структурі та штатному розписі Прокуратури Волинської області структурні підрозділи та штатні одиниці, серед яких відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації. Їх загальну штатну чисельність 53 одиниці зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.
13.          Скорочено у структурі та штатному розписі Прокуратури Волинської області 74 одиниці та зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.
14.          Утворено у структурі Прокуратури Волинської області управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення у складі відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності; відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення; відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення; відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби України, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення; відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення - штатний розпис 24 одиниці. Утворено відділ нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення - штатний розпис 4 одиниці; відділ нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру - штатний розпис 3 одиниці; відділ ювенальної юстиції - 3 одиниці; відділ прийому громадян, розгляду звернень та запитів, доступу до публічної інформації, правового забезпечення та зв`язків з громадськістю - 3 одиниці; відділ організації підтримання державного обвинувачення - 3 одиниці; прокурор відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді - 1 одиниця.
15.          З метою об`єктивного та неупередженого вирішення питання про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників, наказом прокурора Волинської області від 22 липня 2015 року № 51 утворено відповідну комісію.
16.          Згідно з протоколом засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, що відбулося 28 липня 2015 року, по можливості працівники, посади яких підлягали скороченню, були переведені на наявні вакантні посади. Не вирішеним питанням було подальше працевлаштування, зокрема, працівників відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації: начальник відділу ОСОБА_2 , прокурори відділу ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Було враховано що на утриманні у ОСОБА_2 є троє неповнолітніх дітей, дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною, інших засобів для утримання сім`ї, крім заробітної плати, не має. Прокурор ОСОБА_1 є афганцем, однак отримує пенсію, яка є додатковим джерелом доходів. Прокурор ОСОБА_3 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, дружина працевлаштована в органах прокуратури області. За результатами обговорення вирішили рекомендувати залишити на роботі ОСОБА_2 , для звільнення у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури подати кандидатури ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
17.          4 серпня 2015 року позивача було попереджено про звільнення із займаної посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці з 2 жовтня 2015 року. Також повідомлено, що враховуючи суттєве скорочення штатної чисельності працівників органів прокуратури Волинської області вакантні посади, які б могли бути йому запропоновані, відсутні. Згідно з пунктом 5-1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» повідомлено про можливість прийняття участі у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури.
18.          Наказом прокурора Волинської області від 4 січня 2016 року № 1к позивача звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області та з органів прокуратури з 4 січня 2016 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції не погодився з твердженням позивача що при заповненні вакантних посад не враховувалося його переважне право на залишення на роботі, а також порушення вимог трудового законодавства щодо неналежного повідомлення про наступне вивільнення, без пропозиції переведення на вакантні посади. 
20.          Вакантні посади, що існували у період з 4 серпня 2015 року по 4 січня 2016 року, не могли бути запропоновані позивачу оскільки такі посади відносяться до номенклатури Генеральної прокуратури України.
21.          Комісією з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, рекомендовано залишити на роботі ОСОБА_2 , оскільки при рівних умовах кваліфікаційного рівня переваги в залишенні на роботі надаються сімейним - при наявності двох і більше утриманців, а також з урахуванням отримуваного співробітниками доходу.
22.          Позивачу було роз`яснено про можливість прийняття участі у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури, проте належних доказів подачі документів для участі у конкурсному відборі позивач не надав.
23.          Функції ліквідованого відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації було покладено на оперативних працівників Прокуратури Волинської області в режимі чергування без створення нового відділу з такими ж функціями, а тому твердження позивача про можливість його переведення у новостворений відділ з аналогічними функціями є помилковим.
24.          Апеляційний суд, скасовуючи рішення окружного суду та ухвалюючи нове про часткове задоволення позовних вимог, виходив з того, що відсутність або наявність переваг на залишення на роботі відповідач досліджував тільки в рамках підрозділу де працював позивач, не вдаючись до вивчення наявності переваг інших посадових осіб, посади яких також були скорочені та які були працевлаштовані в новостворені структури прокуратури області, зокрема, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
25.          На момент оголошення позивачу попередження про наступне звільнення, відповідач не запропонував йому будь-яку вакантну посаду відповідно до його кваліфікації. У період з 4 серпня 2015 рок по 4 січня 2016 року у штаті Прокуратури Волинської області були вакантні посади, які однак позивачу не пропонувалися через його недостатній, на думку роботодавця, рівень морально-ділових та професійних якостей. Проте у чому полягає недостатність таких якостей позивача, відповідач не повідомляє. Оскільки позивач більше 20 років працював у системі органів прокуратури на різних посадах, виконував різні обов`язки на слідчо-прокурорських посадах, перебував у кадровому резерві на заміщення керівних посад, відповідач мав можливість запропонувати вакантні посади як в апараті прокуратури області, так і посаду прокурора у новостворених відділах прокуратури.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
26.          Прокуратура Волинської області у своїй касаційній скарзі зазначає, що при заповненні посад у новоутворених підрозділах прокуратури області новоствореного управління було враховано положення статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. На засіданні спеціально створеної комісії обговорювалися кандидатури на звільнення у зв`язку зі скороченням відділів, у тому числі і відділу в якому працював позивач. 
27.          У ході засідання комісії оцінювалась кваліфікація працівників відділу, які підпадали під скорочення, однак без врахування продуктивності праці, оскільки, враховуючи специфіку відділу, роботу його працівників неможливо порівняти з роботою працівників інших структурних підрозділів апарату прокуратури області, які, зокрема, здійснюють процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях. У зв`язку з вищою професійною кваліфікацією, більшою продуктивністю праці та виконанням функцій процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, посади прокурорів у новостворених відділах були запропоновані, зокрема, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та не могли бути запропоновані ОСОБА_1 .
28.          Після ліквідації відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури обов`язок цілодобового чергування здійснюється відповідно до затверджених щомісячних графіків співробітниками прокуратури. 
29.          Вакантні у період часу з 4 серпня 2015 року по 4 січня 2016 року посади в апараті прокуратури області (перший заступник прокурора; заступник прокурора) не могли бути запропоновані позивачу оскільки на вказані посади працівники призначаються та звільняються Генеральним прокурором України, а на посаду начальника управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури області - за погодженням з Генеральним прокурором України.
30.          Крім того, відповідно до пункту 4.4 наказу Генерального прокурора України від 15 грудня 2011 року № 2гн «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України» на посади керівників структурних підрозділів слід висувати найбільш підготовлених прокурорсько-слідчих працівників, які мали системні професійні знання, успішно виконували службові обов`язки, проявляли ініціативу, діловитість, підвищували свій професійних рівень, володіли організаторськими здібностями, належними морально-психологічними якостями та, як правило, перебували у кадровому резерві.
31.          Щодо вакантних посад у місцевих прокуратурах: прокурор прокуратури міста Луцька (2), прокурор прокуратури Луцького району, прокурор Камінь-Каширського району, то заміщення новоутворених посад в місцевих прокуратурах здійснювалося на конкурсній основі, у відповідності до рейтингового списку відповідних претендентів згідно положень Закону України «Про прокуратуру».
32.          Отже, в період з 4 серпня 2015 року по 4 січня 2016 року в Прокуратурі Волинської області були відсутні посади, які б могли бути запропоновані позивачу.
33.          Відповідач просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
34.          Позивач у своїй касаційній скарзі не погодився з рішенням апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначає що апеляційним судом не було взято до уваги що згідно пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
35.          В судовому засіданні ним було надано довідку з Прокуратури Волинської області від 18 травня 2016 року, відповідно до якої заробітна плата позивача з 4 січня 2016 року становить 14   649,97 грн. Така заробітна плата нараховувалась з 9 грудня 2015 року згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів», тобто за місяць перед звільненням. Однак дану довідку судом не було взято, а інших довідок щодо підвищення заробітної плати за період з 2016 по 2020 роки не витребовувалося.
36.          Оскільки звільнення відбулося 4 січня 2016 року, то позивач вважає що для визначення середньої заробітної плати необхідно було взяти довідку про заробітну плату за листопад-грудень 2015 року та січень 2016 року, оскільки останній день роботи був у січні 2016 року.
37.          Також посилається на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15, відповідно до якого тлумачення частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати свідчить що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
38.          Просив постанову апеляційного суду в частині позовних вимог про визначення розміру стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу (для нарахування та виплати грошових коштів) за період з 4 січня 2016 року по 2 березня 2020 року скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
39.          Позивач у відзиві на касаційну скаргу відповідача просив залишити її без задоволення. Зазначав, що Прокуратурою Волинської області у судових засіданнях не доведено що він ухилявся від виконання своїх функціональних обов`язків, мав низький професійний рівень, низьку продуктивність праці та непогашені дисциплінарні стягнення. Після його виходу на роботу (у зв`язку з закінчення лікування) та перед звільненням комісія щодо врахування переважного права на залишення на роботі повторно не проводила засідання для врахування його сімейного стану, доходів та іншого, тобто звільнення було безпідставним та з порушенням вимог закону.
40.          Відповідач у відзиві на касаційну скаргу позивача також просив відмовити у її задоволенні. Посилався на те, що згідно з пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати коригування заробітної плати передбачено для випадку коли підвищення посадових окладів відбулося у розрахунковому періоді та у періоді, коли за працівником зберігався середній заробіток. Оскільки у розрахунковому періоді (листопад-грудень 2015 року) не було підвищення окладу, то підстав для проведення коригування заробітної плати для обчислення середнього заробітку немає; підвищення окладів відбулося поза межами розрахункового періоду. Посилався на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2019 року у справі № 823/726/16.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
41.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
42.          Касаційне провадження за касаційною скаргою Прокуратури Волинської області у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
43.          Касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України. 
44.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45.          Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.  
46.          Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
47.          Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
48.          Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
49.          При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-2 КЗпП України.
50.          У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
51.          Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
52.          Порядок вивільнення працівників регламентовано статтею 49-2 КЗпП України. Так, згідно частин першої-третьої цієї статті, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
53.          Водночас, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України можливо якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. При цьому акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.
54.          Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
55.          При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
56.          Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
57.          Як встановлено судами, 4 серпня 2015 року позивача ознайомлено з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Відповідно до тексту попередження, враховуючи суттєве скорочення штатної чисельності працівників органів Прокуратури Волинської області, на час попередження вакантні посади, які б могли бути запропоновані позивачу, відсутні. Разом з тим повідомлено що згідно з пунктом 5-1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» він може прийняти участь у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури.
58.          Водночас, судами також встановлено, що у період з 4 серпня 2015 року по 4 січня 2016 року у штаті Прокуратури Волинської області були вакантні посади, однак такі не пропонувалися позивачу через рівень його морально-ділових та професійних якостей, який був, на думку відповідача, недостатнім для зайняття таких посад. У той же час відповідач не зазначав у чому полягає недостатність морально-ділових та професійних якостей позивача. 
59.          У касаційній скарзі відповідач посилався на пункт 4.4 наказу Генерального прокурора України від 15 грудня 2011 року № 2гн «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України», відповідно до якого на посади керівників структурних підрозділів слід висувати найбільш підготовлених прокурорсько-слідчих працівників, які мали системні професійні знання, успішно виконували службові обов`язки, проявляли ініціативу, діловитість, підвищували свій професійних рівень, володіли організаторськими здібностями, належними морально-психологічними якостями та, як правило, перебували у кадровому резерві. 
60.          Також відповідач зазначав, що відповідно до особової справи позивач жодного разу не перебував в кадровому резерві (окрім як на посаду начальника ліквідованого структурного підрозділу), оскільки рівень його морально-ділових та професійних якостей був недостатнім для заміщення керівних посад в органах Прокуратури Волинської області.
61.          Проте у той же час апеляційним судом було встановлено що позивач більше 20 років працював в системі органів прокуратури на різних посадах (від слідчого до прокурора), виконував різні обов`язки на даних посадах. Відповідачем не доведено та не надано доказів що позивач ухилявся від виконання своїх обов`язків, має низький професійний рівень, низьку продуктивність праці, а також що він має дисциплінарні стягнення. Навпаки, позивач має нагороди та численні подяки.
62.          Таким чином судом було спростовано твердження відповідача про неможливість з об`єктивних причин запропонувати позивачу як працівнику ліквідованого відділу прокуратури вакантні посади як в апараті прокуратури області, так і посаду прокурора у новостворених відділах прокуратури.
63.          Щодо посилання відповідача що посади першого заступника, заступника прокурора області, начальника управління, начальника відділу відносяться до номенклатури Генерального прокурора України, то слід зазначити що дійсно призначення на посади начальника управління та відділу здійснюється або Генеральним прокурором або за його погодженням, проте подання на погодження кандидатури та її підбір здійснюється місцевою прокуратурою.
64.          Також слід звернути увагу що відповідно до наданих копій наказів про призначення на посади, основна частина працівників прокуратури області була призначена на нововведені посади 27 липня 2015 року, тобто до попередження позивача про наступне вивільнення. Таким чином вільні посади у новостворених управліннях та відділах Прокуратури Волинської області існували та поступово заповнювалися, проте будь-яких доказів які б підтверджували неможливість запропонувати позивачу вакантну посаду відповідачем не надано та не спростовано ту обставину, що останній не мав можливості перевести позивача за його згодою на одну з цих посад. Посади, утворені відповідно до наказу Генерального прокурора України від 15 липня 2015 року № 39ш, позивачу не пропонувалися.  
65.          Статтею 42 КЗпП України передбачено переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
66.          Так, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
67.          При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»,   а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
68.          Відповідно до частини другої статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
69.          Так, для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
70.          Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.
71.          Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
72.          Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.
73.          Як було встановлено судами, 28 липня 2015 року відбулося засідання комісії обласної прокуратури з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. На засіданні було обговорено що не вирішеним питанням залишалося подальше працевлаштування працівників, посади яких підлягали скороченню у відділі приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації; у відділі нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва; у відділі нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення; у відділі процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення.
74.          За результатами проведеного засідання вирішено в список працівників, рекомендованих до звільнення внести, зокрема, позивача.
75.          Судом апеляційної інстанції констатовано, що відсутність або наявність переваг на залишення на роботі відповідач досліджував тільки в рамках підрозділу де працював позивач та який було ліквідовано, не вдаючись до вивчення наявності переваг інших посадових осіб, посади яких також були скорочені та які були у подальшому працевлаштовані у новостворені відділи прокуратури області.
76.          Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду в частині відсутності будь-яких порівняльних таблиць, довідок, міркувань тощо, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці позивача, якого було запропоновано звільнити, та працівників, яким було запропоновано перевестись на посади в Прокуратуру Волинської області, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим. Посилання на специфіку роботи відділу, у якому працював позивач, не є належним з урахуванням загального стажу роботи позивача на різних прокурорсько-слідчих посадах та характеристику його роботи.     
77.          Таким чином суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок що відповідачем не було дотримано порядок вивільнення працівника, встановлений статтями 40, 49-2 КЗпП України, а відтак оскаржуваний наказ про звільнення підлягав скасуванню, а позивач поновленню на роботі.
78.          Відповідно до частини першої-другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
79.          При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.   
80.          Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
81.          Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
82.          Абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
83.          Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку №100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.
84.          У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів (абзац восьмий пункту 2 Порядку № 100).
85.          Пунктом 10 Порядку № 100 встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
86.          Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
87.          Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2020 року у справі №826/1659/17, аналізуючи положення абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку № 100, прийшов до висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Тому після змін структури заробітної плати і одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.
88.          Разом з тим, Верховний Суд у даній постанові зазначав що підвищення посадових окладів, що не поєднане зі зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.
89.          Також слід зазначити що Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2020 року у справі № 826/1444/15, аналізуючи зміст пункту 10 Порядку № 100, зазначав, що коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення. Отже, враховуючи вимоги зазначеної правової норми, зазначав, що підвищення саме посадового окладу (тарифної ставки) передбачає, відповідно, коригування заробітної плати. При цьому розрахунок коефіцієнту коригування заробітної плати, який необхідно множити на суми виплат за період до підвищення, має здійснюватися при кожному підвищенні посадового окладу.
90.          Збільшуючи у процесі розгляду справи позовні вимоги позивач просив, зокрема, зобов`язати Прокуратуру Волинської області нарахувати та виплатити грошові кошти за час вимушеного прогулу з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі в розмірі середньомісячного заробітку, з урахуванням надбавок та виплачених премій на посаді прокурора відділу прокуратури області, а також з урахуванням збільшення посадових окладів, виплат за класний чин, вислугу років та інших передбачених чинним законодавством виплат, які збільшувалися в період з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі.
91.          Апеляційний суд, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, витребував у відповідача інформацію про середній розмір заробітної плати позивача за останні два місяці перед звільненням. Відповідно до наданої довідки від 29 лютого 2020 року середній розмір заробітної плати за останні два місяці перед звільненням, а саме вересень-жовтень 2015 року, становив 9   276,61 грн (43 робочі дні всього, 21,5 дні середнє значення); середньоденна заробітна плата становила 431,47 грн.
92.          Визначивши кількість днів вимушеного прогулу за період з 4 січня 2016 року по 2 березня 2020 року, апеляційний суд здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (1   040 робочих днів х 431,47 грн).
93.          У той же час, не звернувши увагу на доводи позивача в цій частині позовних вимог, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом апеляційної інстанції не було підтверджено або спростовано факт підвищення посадового окладу позивача та складових його заробітної плати з метою здійснення належного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не було з`ясовано чи передбачає зміна структури заробітної плати з одночасним збільшенням посадових окладів, інші зміни чи вимоги до розрахунку середнього заробітку, а також відповідно не встановлено розмір підвищення посадового окладу, не розраховано коефіцієнт такого підвищення.
94.          Визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд не застосував положення пункту 10 Порядку № 100, а також не посилався на підстави його неврахування.
95.          Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України   позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
96.          За змістом статті 353 КАС України   підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
97.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
98.          З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про недотримання судом апеляційної інстанції норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції в цій частині.
99.          У частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду апеляційної інстанції сторонами не оскаржується у касаційному порядку. 
100.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, суд,          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Прокуратури Волинської області залишити без задоволення.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 2 березня 2020 року у справі №803/63/16 у частині позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У решті рішення апеляційного суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. 

Судді                                                                                                      М.В. Білак

          А.Г. Загороднюк

                                                                                                    В.М. Соколов