ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2021 року	Львів	Справа № 463/12284/20 пров. № А/857/1231/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді – Іщук Л. П.,
суддів – Обрізка І. М., Онишкевича Т. В.,
за участі секретаря судового засідання – Гербут Н. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2020 року, ухвалене судом у складі головуючого судді Грицка Р. Р. о 16:37 год у м. Львові) у справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України,
                                                         ВСТАНОВИВ:
21.12.2020 ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з адміністративним позовом до громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , в якому просить примусово видворити відповідача за межі території України, а також затримати відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на шість місяців, починаючи з часу та дати фактичного затримання, а саме, до 22 год 05 хв 16.06.2021.
Позов обґрунтовано тим, що відповідач здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України у Республіку Польща, в нього відсутні документи, які б надавали право законного перебування на території України, відтак, був затриманий та підлягає примусовому видворенню за межі території України.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 22.12.2020 позов задоволено, примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 . Затримано громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 22:05 год 16.12.2020.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове - про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при вирішенні справи суд першої інстанції не звернув уваги на те, що постанова суду у справі № 455/1616/20 про притягнення його до адміністративної відповідальності не набрала законної сили, він жодних порушень не вчиняв та не мав наміру 16.12.2020 перетинати державний кордон України. Зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що він на законних підставах перебував на території України, так як в`їхав у встановленому законом порядку з метою вступу на підготовче відділення у Приватний вищий навчальний заклад «Європейський університет».
Представник відповідача в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, покликаючись на викладені в ній доводи.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, покликаючись на те, що оскаржуване судове рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просив відмовити в її задоволенні. Суду пояснив, що відповідач добровільно виконав рішення про примусове повернення і виїхав до країни перебування 27.12.2020, про що надав в якості доказу акт про повернення.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 16.12.2020 о 22:05 год громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , діючи в складі групи осіб, спільно з трьома громадянами Республіки Ірак та трьома громадянами Туреччини, вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща поза пунктами пропуску через державний кордон України на околиці населеного пункту Великосілля на напрямку 386 прикордонного знаку, на відстані 5000 м від лінії державного кордону, територія Старосамбірської об`єднаної територіальної громади Старосамбірського району Львівської області
Згідно з протоколом про адміністративне затримання відповідача від 16.12.2020 у нього відсутні документи, які посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України.
Постановою Старосамбірського районного суду Львівської області від 18.12.2020 у справі № 455/1616/20 визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього штраф в розмірі 8500 грн. 
Разом з тим, 18.12.2020 в.о. начальника Львівського прикордонного загону відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України та зобов`язання його покинути територію України в термін до 29.12.2020.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, був затриманий при спробі незаконного перетину кордону, законних підстав для перебування на території України не має, використовував Україну лише як країну транзиту, а тому з огляду на відсутність в нього документів на право виїзду з України, підлягає примусовому видворенню, у зв`язку з чим має бути затриманим з метою забезпечення такого видворення за межі території України.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з частиною другою статті 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з частиною першою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. 
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Недотримання зазначених вимог законодавства не дає встановлених положеннями частиною першою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правових підстав для задоволення заявлених вимог щодо примусового видворення відповідача за межі України.
Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну.
Вказана позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.11.2018 у справі №491/807/17.
Крім цього, необхідно зазначити, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під дію Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Як встановлено з матеріалів справи, 16.12.2020 громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , був затриманий посадовими особами відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » І категорії (тип Б) Львівського прикордонного загону за спробу незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Польща у межах контрольованого прикордонного району.
На момент затримання відповідача у зв`язку з порушенням ним законодавства України з прикордонних питань, у нього були відсутні документи, які посвідчують особу та відомості про подальше законне перебування на території України, що слугувало підставою для його затримання для встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 18.12.2020 заступником начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Львівського прикордонного загону майором ОСОБА_2 прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , згідно з яким вирішено примусово повернути за межі України вказану особу. Також у рішенні зазначено підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання, а про його прийняття відповідача було ознайомлено, однак, від підпису він відмовився.
Враховуючи викладене, а також беручи до уваги, що відповідач добровільно залишити територію України не може, оскільки у нього відсутні документи, на підставі яких може повернутись в країну своєї громадянської приналежності, а також те, що він має намір будь-яким шляхом потрапити до країн Європейського Союзу, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність підстав для видворення громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 за межі України в примусовому порядку.
Що стосується доводів відповідача про відсутність у нього наміру незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, їх апеляційний суд до уваги не бере, оскільки постановою Старосамбірського районного суду Львівської області від 18.12.2020 у справі № 455/1616/20 його притягнуто до адміністративної відповідальності за спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України. Вказана постанова набрала законної сили 29.12.2020.
Щодо законності перебування відповідача на території України слід зазначити, що позивачем не заперечується законність його в`їзду на територію України, однак, його перебування на території України у зв`язку з навчанням у Приватному вищому навчальному закладі «Європейський університет» спростовується листом ректора навчального закладу від 18.12.2020, з якого встановлено, що відповідача на підставі наказу від 18.12.2020 № 322-с відраховано зі складу слухачів Підготовчого відділення.
В свою чергу, особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені положеннями статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Згідно з частиною першою статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Таким чином, заходи, визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України, можуть бути застосовані до іноземця чи особи без громадянства, зокрема, за наявності двох умов: вчинення такою особою порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, а також відсутність в неї документа, що дає право на виїзд з України. Відсутність хоча б однієї із цих умов є підставою для відмови в задоволенні позову про застосування цих заходів.
Як встановлено з матеріалів справи, на момент затримання відповідача у зв`язку з порушенням ним законодавства України з прикордонних питань, у нього були відсутні документи, які посвідчують особу та відомості про подальше законне перебування на території України.
Оскільки відповідач порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України у Республікою Польща і не має документів, які посвідчують особу, то є підстави для затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення з території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Додатково апеляційний суд враховує, що відповідно до пункту 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до пункту "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 "Справа Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17.07.2014 (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.
Слід зазначити, що пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись статтями 288, 310, 315, 316, 321, 322, Кодексу адміністративного судочинства України,-             
                                                   ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2020 року у справі № 463/12284/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. В. Онишкевич  	
Повне судове рішення складено 29.01.2021