ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року		Справа № 140/660/20 пров. № А/857/14707/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача - Качмара В.Я.,
суддів - Большакової О.О., Затолочного В.С., 
при секретарі судового засідання - Хомича О.Р.
розглянувши у відкритому судовому в м.Львові апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року (суддя Каленюк Ж.В., м.Луцьк, повний текст складено 24 липня 2020 року) у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання протиправною та скасування постанови,-
ВСТАНОВИВ:
У лютому 2020 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі - АТ) звернулося до суду із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природнього газу» від 20.12.2019 №2978 (далі - Постанова).
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що питання належності форми акту перевірки НКРЕКП не є предметом позову в розглядуваній справі. Суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що недопуск посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду не може вважатися порушенням пункту 2.1 Ліцензійних умов, оскільки приписами статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877-V) встановлено обов`язок суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ним порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом. Посилання суду про незатвердження та неоприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП на час проведення позапланових заходів (10.12.-11.12.2019) уніфікованої форми акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, є помилковим, оскільки форма акту, що була встановлена постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (далі - Постанова №428, Порядок №428 відповідно), відповідає положенням та формі уніфікованого акту перевірки, незважаючи на те, що була затверджена до внесення змін до Закону №877-V. Вказаний Порядок №428 разом з додатком №18 (Акт перевірки) опубліковані на офіційному веб-сайті НКРЕКП, що не було досліджено судом першої інстанції, хоча відповідний доказ міститься у матеріалах справи. Зазначає, що НКРЕКП не є міністерством або іншим центральними органами виконавчої влади, тому вказана вимога щодо строків та необхідності приведення форм актів у відповідність на НКРЕКП не поширюється, що було залишено поза увагою суду першої інстанції. Вказує, що 
при здійсненні заходів державного контролю НКРЕКП застосовує виключно форму акту перевірки, яка є додатком до вказаного Порядку №428, форма якого є уніфікованою формою та відповідає встановленій методиці.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Разом з тим, від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на інший час у зв`язку із карантинними обмеженнями, що введені на території України.
Розглянувши вказане клопотання, суд апеляційної інстанції вважає, що таке не підлягає задоволенню, оскільки поверхневі та загальні покликання на умови карантину зі сторони суб`єкта владних повноважень (апелянта) не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. 
Про дату, час та місце розгляду справи відповідач був повідомлений завчасно (12.01.2021), проте ним не було вжито будь-яких заходів для участі в розгляді справи, зокрема, не заявлено клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.
Також відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності відповідача (його представників). Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останнім не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо останнім не заявлено.
В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.
Додатково суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до частини п`ятої статті 44 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.
Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) в рішенні від 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. 
У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.
Позивач в судове засідання не надіслав свого представника, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до частини четвертої статті 229 КАС у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що НКРЕКП не затверджено та не оприлюднено на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, через що АТ мало право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (далі - ПАТ) із 13.05.2019 перейменоване в АТ, зареєстроване як юридична особа 04.01.1992, основний вид діяльності КВЕД 35.22 розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (Код видів економічної діяльності (т.1 а.с.62). Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, видану згідно з постановою НКРЕКП від 19.06.2017 №813 (зі змінами).
Постановою НКРЕКП від 14.05.2019 №728 (далі - Постанова №728) визначено здійснити позапланову перевірку АТ щодо виконання вимог пунктів 2 та 3 постанови НКРЕКП від 22.03.2019 №387 «Про накладення штрафу на ПАТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» (т.1 а.с.99). 
На виконання Постанови №728 працівникам сектору НКРЕКП у Волинській області видано посвідчення від 20.11.2019 №465 на проведення позапланової виїзної перевірки АТ у строк з 10 по 12.12.2019 (т.1 а.с.103-104).
Так, 10.12.2019 о 10:00 комісія з проведення перевірки, визначена у посвідченні прибула за місцезнаходженням ліцензіата та повідомила посадову особу - голову правління AT Коротю М.І. про намір розпочати проведення позапланової перевірки, одночасно вручено повідомлення від 09.12.2019 №35-17/322 про проведення позапланової перевірки з вимогою надати інформацію (пояснення та документи) за визначеним у повідомленні переліком питань. Після ознайомлення із зазначеними повідомленням та посвідченням, товариство вручило комісії з проведення перевірки лист від 10.12.2019 №430007-Сл-4594-1219 про неможливість проведення перевірки з тих підстав, що на дату повідомлення про проведення заходу державного контролю НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; форма акта (додаток 18 до Порядку №428) не відповідає вимогам цього Порядку та Закону №877-V. З посиланням на позицію Державної регуляторної служби України, оприлюднену на офіційному веб-сайті, АТ зазначило про втрату можливості проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають Методиці розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методиці розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 10.05.2018 №342 (далі - Постанова №342). Цим листом позивачем повідомлено про використання права не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу державного нагляду (контролю), яким не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта з переліком питань залежно від ступеня ризику (т.1 а.с.26-30).
Комісією з проведення перевірки складено акт від 10.12.2019 про відмову АТ у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, який у зв`язку із відмовою головою правління АТ його підписати надіслано позивачу поштою (т.1 а.с.33-34, 38). 
За аналогічних обставин 11.12.2019 комісією з проведення перевірки складено акт про відмову АТ у проведенні позапланового заходу з надісланням його поштою на адресу товариства, позаяк виконуючий обов`язки голови правління АТ Галянт С.Р. відмовився від підписання цього акта (т.1 а.с.36-38).
12.12.2019 комісією з проведення перевірки оформлено акт №458, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Акт перевірки). Актом перевірки зафіксовано обставини, за яких АТ 10.12. та 11.12.2019 відмовило у проведенні перевірки, та причини такої відмови; зазначено, що в останній день перевірки 12.12.2019 головою правління АТ «Волиньгаз» Коротею М.І комісії з проведення перевірки також було відмовлено у проведенні позапланової перевірки. Актом перевірки встановлено порушенням позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу» (далі - Закон №329-VIII), чинних Кодексу газорозподільних систем (далі - КГС), інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону 877-V в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом (т.1 а.с.20-25).
16.12.2019 о 15:13 год на веб-сайті НКРЕКП було опубліковане повідомлення про засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання 20.12.2019, до переліку питань порядку денного якого включено питання про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ (позапланова перевірка щодо дотримання вимог пунктів 2 та 3 Постанови №387). Крім того, на веб-сайті НКРЕКП оприлюднено підготовлене сектором НКРЕКП у Волинській області обґрунтування до проекту Постанови та проект Постанови. Листом від 17.12.2019 №1264/26.1/6-19 НКРЕКП надіслала товариству запрошення на засідання у формі відкритого слухання, на якому 20.12.2019 розглядатимуться питання і стосовно АТ (т.1 а.с.40-42, 52-56).
18.12.2019 позивачем надіслано письмові зауваження (лист №430007.1-Сл-4672-1219) щодо результатів перевірки, викладених в Акті перевірки (т.1 а.с.43-47). 
Також листом від цієї ж дати №430007.1-Сл-4674-1219 АТ надіслало відповідачу зауваження та обґрунтування до проекту Постанови. З-поміж іншого зверталася увага на те, що Акт перевірки позивач отримав 17.12.2019, а засідання НКРЕКП призначено на 20.12.2019, що позбавило товариство визначених Регламентом НКРЕП строків (протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки) для подання зауважень та пропозицій.
20.12.2019 на засіданні НКРЕКП у формі відкритого слухання на підставі Акта перевірки прийнято Постанову, якою відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №1540-VIII), статті 59 Закону 329-VIII на АТ за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов в частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону 329-VIII, чинних КГС, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону №877-V, накладено штраф у розмірі 850000 грн (т.1 а.с.57-58).
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), визначає Закон №877-V, згідно статті 1 якого державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Згідно з частиною третьою статті 2 цього Закону контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом в порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».
Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі - Закон №222-VIII), який визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №222-VIII орган ліцензування - це державний орган, уповноважений законом або Кабінетом Міністрів України на здійснення ліцензування господарської діяльності.
Пунктом 3 частини другої статті 6 наведеного Закону визначено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов.
До внесення змін до Закону №222-VIII згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №394-ІХ), яким частину другу статті 2 Закону №222-VIII доповнено пунктом 4, дія Закону №222-VIII на час виникнення спірних відносин поширювалась на діяльність у сфері електроенергетики, на ринку природного газу, централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії та іншу діяльність, ліцензування якої здійснює НКРЕКП відповідно до закону, та здійснення контролю у цих сферах.
Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначені Законом №1540-VII.
Відповідно до статті 1 цього Закону НКРЕКП (Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно з статті 3 Закону №1540-VII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Особливості проведення державного контролю на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг визначені нормами ст.19 згаданого Закону, згідно яких Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.
У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному вебсайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
За змістом частини сьомої статті 19 Закону №1540-VII підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок.
Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів.
У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
При здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок НКРЕКП застосовує
Порядок №428 установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.
Відповідно до пункту 1.5 Порядку №428 відмова ліцензіата у проведенні перевірки - це недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Абзацом 7 пункту 7.2 глави 7 вказаного Порядку визначено, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Згідно з абзацом 9 пункту 7.2 глави 7 Порядку №428 відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Як встановлено вище, після прибуття посадових осіб відповідача за місцезнаходженням позивача та повідомлення керівника АТ про намір розпочати проведення позапланових перевірок, останній листом 10.12.2019 повідомив про відмову у проведенні позапланових перевірок на підставі норм Закону №877-V, якими передбачено право суб`єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного контролю, якщо цим органом не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Згідно частини сьомої статті 19 Закону №222-VIII контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону №877-V, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 10 цього суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Станом на час проведення НКРЕКП позапланових заходів (10.12.-11.12.2019) уніфікована форма акту, в якій був би передбачений перелік питань залежно від ступеня ризику, не була затверджена та оприлюднена останнім на власному офіційному веб-сайті.
Разом з тим, Постановою №428 затверджено Порядок №428.
Із змісту пункту 5.1 Додатку 18 до цього Порядку слідує, що НКРЕКП затверджено форму Акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства. У вказаній формі Акту відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику, через що останній не відповідає вимогам Закону №877-V.
Частиною п`ятнадцятою статті 4 останнього Закону встановлено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Відповідно до частини другої статті 5 Закону №877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), має передбачати, у тому числі, оцінку ступеня небезпеки, масштабу, виду та сфери діяльності, наявність порушень у попередній діяльності суб`єктів господарювання (крім новостворених).
Орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
З урахуванням значення прийнятного ризику всі суб`єкти господарювання, що підлягають нагляду (контролю), належать до одного з трьох ступенів ризику: високий, середній або незначний.
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).
Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена КМУ Постановою №342, встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).
Зі змісту пункту 2 цієї Методики убачається, що уніфікована форма акту перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.
Нормами такої Методики на законодавчому рівні встановлюються: єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) (далі - критерії); єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).
Згідно з пунктом 4 Методики перегляд уніфікованої форми акта перевірки, зокрема переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), здійснюється у разі внесення змін до нормативно-правових актів, на підставі яких розроблений перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), або прийняття нових нормативно-правових актів у відповідній сфері державного нагляду (контролю).
Перелік питань для здійснення заходу державного нагляду (контролю) визначається органом державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику шляхом проведення аналізу вимог законодавства, яких повинен дотримуватися суб`єкт господарювання у відповідній сфері, за формою згідно з додатком 1 в електронному вигляді та оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідного органу державного нагляду (контролю) (пункт 3 Методики).
Згідно пункту 2 Постанови №342 визнано такими, що втратили чинність:
постанова КМУ від 28.08.2013 №752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» (далі - Постанова №752);
постанова КМУ від 24.05.2017 №362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;
пункт 20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затвердженою постановою КМУ № від 18.12.2017 №1103.
Аналіз зазначених норм дає підстави для послідовного висновку про те, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої Постановою №752 не містили переліку питань залежно від ступеня ризику.
Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої Постановою №342.
Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами КМУ, що втратили чинність згідно з пунктом 2 Постанови №342 є нечинними.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
В преамбулі постанови НКРЕКП від 13.09.2019 №1952 зазначено, що зміни до Порядку №428 вносяться відповідно до законів України №1540-VIII, №877-V, 222-VIII, Постанови №342. Незважаючи на посилання на постанову Уряду №342 цією постановою НКРЕКП не внесено жодних змін до переліків питань для здійснення планових заходів, затверджених Постановою №428, для приведення їх у відповідність до вимог Методики №342. Переліки питань сформовано без урахування ступеня ризику та не внесено змін і до уніфікованої форми акта додаток 18 до Порядку №428.
Таким чином, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Як достовірно встановлено під час судового розгляду справи, на час проведення НКРЕКП позапланових заходів стосовно позивача не була затверджена та оприлюднена відповідачем уніфікована форма акта у встановленому законом порядку, а тому правові підстави для проведення спірних перевірок були відсутніми.
Відносно підстав притягнення позивача до відповідальності за оскаржуваною Постановою, суд зазначає, що внаслідок недопуску до проведення позапланової перевірки, відповідачем за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) складено Акт перевірки, яким встановлено порушення АТ пункту 2.1 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови). Ці Ліцензійні умови є обов`язковими для суб`єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу (далі господарська діяльність з розподілу природного газу, ліцензована діяльність) (пункт 1.2 Ліцензійних умов).
Відповідно до пункту 2.1 Ліцензійних умов господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону №329-VIII, чинних КГС, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Відповідач дійшов висновку про порушення позивачем Ліцензійних умов у зв`язку із невиконанням останнім обов`язку, встановленого статтею 11 Закону №877-V, допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Пунктом 8 частини другої статті 16 Закону №222-VIII визначено, що акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування є підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії.
Згідно з частиною п`ятою статті 19 цього Закону в акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.
Абзацом десятим пункту 7.2 глави 7 Порядку №428 обумовлено, що у разі встановлення в ході перевірки дотримання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки (додаток 20).
Разом з тим, комісією з перевірки складено акт згідно з додатком 18, який складається за результатами проведених планових та позапланових перевірок. В акті позапланової перевірки за цією формою підлягає відображенню інформація з перевірки питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такої перевірки, а в разі виявлення порушення - його детальний опис з посиланням на відповідну норму законодавства та/або ліцензійних умов (пункт 7.1 глави 7 Порядку №428).
Тобто, у даному випадку комісія з перевірки склала акт перевірки за відсутності факту проведення такої перевірки.
Пунктом 7.4 глави 7 Порядку №428 передбачено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше тридцяти робочих днів з дня отримання ліцензіатом акта про результати перевірки.
Письмові пояснення та обґрунтування є невід`ємною частиною акта перевірки.
Строк внесення на засідання НКРЕКП та/або строк розгляду акта перевірки може бути продовжений за обґрунтованим клопотанням ліцензіата з метою дотримання принципів справедливості, об`єктивності та неупередженості під час прийняття рішення за результатами перевірки.
Відповідно до частини четвертої статті 4 Закону №877-V виключно законами встановлюються, зокрема, санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Застосування санкцій повинно здійснюватися у межах та у порядку, визначених законом.
Статтею 22 Закону №1540-VIII встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор може застосовувати до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії. Цією статтею визначено загальні засади відповідальності.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив (частина третя статті 22 Закону №1540-VIII).
Статтею 59 Закону №329-VIII визначено відповідальність суб`єктів ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу. Перелік порушень на ринку природного газу встановлений частиною другою цієї статті; серед них, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності» (пункт 1); невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів (пункт 10).
Отже, Закон вирізняє окремо порушення ліцензійних умов на ринку природного газу та невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів. У цьому переліку відсутнє таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки за відсутності для такої відмови законних підстав, однак за змістом воно відповідає пункту 10 частини другої статті 59 цього Закону.
За визначенням, наведеним у пункті 4 статті 1 Закону №222-VIII ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії. За змістом частини дев`ятої статті 9 Закону №222-VIII вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.
Разом з тим, відповідно до частини десятої статті 9 Закону №222-VIII до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, встановлена статтею 11 Закону №877-V як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність він провадить. А тому з огляду на припис частини десятої статті 9 Закону №222-VIII порушення цієї вимоги не є порушенням ліцензійних умов.
Відповідно до частини третьої статті 59 Закону №329-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Частиною четвертою цієї статті встановлено розмір штрафів за порушення на ринку природного газу. Так Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах: 5) від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Розмір штрафу чи іншого виду відповідальності за недопуск службових осіб НКРЕКП до проведення перевірки чи невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів цим Законом не встановлено.
Як передбачено частинами сьомою, одинадцятою статті 7 Закону №877-V на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення попущень, виявлених під час здійснення заходу. У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються. Відповідно до частини дев`ятої статті 4, статті 12 Закону №877-V саме невиконання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю), тягне за собою застосування до суб`єкта господарювання штрафних санкцій у порядку, встановленому законом.
На підставі аналізу наведених вище положень чинного законодавства, якими встановлено відповідальність суб`єкта господарювання, у тому числі при провадженні ліцензійної діяльності, суд першої інстанції вірно вказав на те, що відповідач дійшов помилкового висновку про наявність підстав для накладення на АТ штрафу за порушення пункту 2.1 Ліцензійних умов за фактом недопуску до проведення на підставі Постанови №728 позапланової перевірки, яка фактично не відбулася.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що заявлені позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, з вищевикладених мотивів.
Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу, слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний  	
Повне судове рішення складено 28 січня 2021 року.