ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/3923/20
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді        Березкіної О.В. (доповідач),
                      суддів        Антоніка С.Г., Дарміна М.О.
Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.   
Представники сторін:
від відповідача: Лотанюк С.В., довіреність №38  від 06.01.2021 р.,  адвокат;
представник позивача не з`явився, про час та мысце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу        Комунального  підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» 
на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2020 року у справі    № 904/3923/20 ( суддя Юзіков С.Г.)
за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ 
до Комунального  підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» 
про стягнення 212   007,95 грн. збитків, пені, інфляційних та 3% річних 

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернувся до Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа»  із позовом про стягнення 68 923,10 грн. - пені, 18 068,41 грн. - індексу інфляції,                          13 514,33 грн. - 3 % річних, 111 502,11 грн. - збитків.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2020 у даній справі позов Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Комунального підприємства теплових мереж  "Криворіжтепломережа" задоволено.
Суд стягнув  з Комунального підприємства теплових мереж  "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  68    923,10 грн. – пені, 13    514,33 грн. – 3% річних, 18     068,41 грн. – індексу інфляції, 111 502,11 грн. – збитків, 3 180,12 грн. – судового збору.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Комунальне підприємство теплових мереж  "Криворіжтепломережа"  звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2020р. № 904/3923/20 в частині задоволення позовної вимоги про стягнення з КПТМ “Криворіжтепломережа” на користь АТ “НАК “Нафтогаз України” збитків у розмірі 111 502,11 грн., і ухвалити нове рішення в цій частині, яким відмовити в задоволенні частини позовних вимог.
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом не надана оцінка усім доказам, а саме:  листу НКРЕКП, згідно якого  загальне відхилення фактично  спожитого обсягу природного газу від підтвердженого не виходило за рамки 5% договірного відхилення.
Апелянт вважає, що  суд, у порушення ст. 58 Конституції України, застосував до спірних правовідносин положення п.1 розділу 6 та пункт 10 розділу 2 Правил постачання природного газу, яка діяла до жовтня 2019 року і на момент  звернення позивача до суду відповідальність  відповідача в частині  сплати  збитків за цими Правилами   вже була скасована.
Ухвалою Центрального     апеляційного господарського суду від 16.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального  підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа»  на рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2020 у справі № 904/3923/20, розгляд справи призначено до розгляду на 15.02.2021 на 10 годин 00 хвилин в  приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: проспект Дмитра Яворницького, будинок № 65, м. Дніпро, 49000 (зала судового засідання №207).
В судовому засіданні представником  апелянта   підтримано доводи апеляційної скарги, а  представник позивача  в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином (на електронну адресу).  
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки рішення суду оскаржується відповідачем лише в частині стягнутих збитків,  колегія суддів здійснює перегляд  рішення суду першої інстанції саме в цій частині.
З матеріалів справи вбачається, що 05.10.2018 сторонами укладено Договір №3490/18-БО-5/ПТ постачання природного газу (далі Договір).
30.11.2018 сторонами укладено Додаткову угоду №4 до Договору постачання природного газу від 05.10.2018 №3490/18-БО-5/ПТ,  у якій сторони погодили викласти розділи 1-12 Договору в новій  редакції:
Згідно з п.1.1. Постачальник (Позивач) зобов`язався поставити Споживачеві (Відповідачеві) природний газ, а Споживач зобов`язався оплатити його на умовах цього Договору.
Постачальник передає Споживачу в період  з 01 жовтня 2018 року по 30 квітня 2019 року (включно замовлений Споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 2      013,247 тис.куб.метрів, у тому числі по місяцях (далі розрахункові періоди): листопад 2018 – 241,472; грудень 2018 – 415,716, всього: 657,188; січень 2019 – 499,518, лютий 2019 – 455,541; березень 2019 – 335,0, всього: 1290,059; квітень 2019 – 66,0, всього – 66,0 (п.2.1. Договору, в редакції Додаткової угоди №6 від 20.03.2019 ).
У Додатковій угоді №8 від 25.04.2019 сторони погодили замовлений Споживачем обсяг (об`єм) природного газу у квітні 2019 – 49,0 тис.куб.м. Сторони домовилися, що загальний обсяг (об`єм) природного газу, який постачальник передає Споживачу в період з 01 жовтня 2018 року по 30 квітня 2019 року (включно) визначається з урахуванням вищезазначених змін.
Споживач підтверджує, що замовлені ним обсяги природного газу, які визначені в п.2.1 цього Договору повністю покривають потреби Споживача у відповідних розрахункових періодах для потреб, визначених п. 1.2 цього Договору. Споживач самостійно визначає обсяги, зазначені у п.2.1 цього Договору і несе відповідальність за 30.11.2018).
Відповідно до п. 3.1. Договору Постачальник передає Споживачеві газ у загальному потоці газу у разі передачі:
- природного газу власного видобутку – у пунктах приймання-передачі природного газу від газодобувних підприємств та/або з підземних сховищ до газотранспортної системи;
- імпортованого газу  – у пунктах приймання-передачі природного газу на газовимірювальних станціях, які перебувають на кордоні України, та в пунктах приймання-передачі природного газу з підземних сховищ до газотранспортної системи.
Право власності на природний газ переходить від Постачальника до Споживача після підписання актів приймання-передачі. Після переходу права власності на природний газ Споживач несе всі ризики і бере на себе відповідальність, пов`язану з правом власності на природний газ.
Приймання-передача газу, переданого Постачальником Споживачеві у відповідному розрахунковому періоді оформлюється актом приймання-передачі газу (п.3.8. Договору).
Пунктом 5.3. Договору передбачено, що оплата за природний газ здійснюється таким чином:
1) споживач перераховує на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання Постачальника кожного банківського дня розрахункового місяця кошти згідно з нормативами перерахування, затвердженими в установленому порядку, які зараховуються як оплата за природний газ, поставлений Постачальником Споживачеві в порядку, визначеному законодавством, - у разі коли на Споживача поширюються вимоги підпункту 2 пункту 11 Положення в частині відкриття рахунків із спеціальним режимом використання;
2) в будь-якому випадку, Споживач зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі розрахуватися за поставлений газ відповідно до пункту 5.1. цього Договору;
3) з поточного рахунка Споживача кошти перераховуються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання Постачальника та зараховуються як оплата за природний газ поставлений Постачальником Споживачеві у визначеному законодавством порядку, - у разі коли на Споживача не поширюються вимоги підпункту 2 пункту 11 Положення в частині відкриття рахунків із спеціальним режимом використання;
Кошти, які надійшли від Споживача на рахунок із спеціальним режимом використання, відкритий в установі уповноважених банків, зараховуються як передоплата за умови відсутності заборгованості за цим Договором;
4) шляхом зарахування Постачальником коштів, що надійшли від Споживача як погашення заборгованості за природний газ, поставлений в минулі періоди згідно з цим Договором, у порядку календарної черговості виникнення заборгованості – за наявності заборгованості у Споживача за цим Договором.
Кошти, які надійшли від Споживача, зараховуються як передоплата за умови відсутності заборгованості за цим Договором;
5) оплата інших платежів (пені, штрафів, судових зборів, інфляційних нарахувань тощо), крім суми основної заборгованості, здійснюється Споживачем на поточний рахунок Постачальника.
Споживач зобов`язаний: самостійно контролювати власне використання природного газу за цим Договором і не допускати  відхилення фактичних обсягів  використання газу більше ніж на 5% від замовлених без їх коригування шляхом підписання додаткової угоди; самостійно припиняти (обмежувати) використання природного газу в разі: … перевищення обсягів використання газу, зазначених в п.2.1 цього Договору, без їх коригування додатковою угодою; прийняти газ в кількості, зазначеній в п.2.1. даного Договору, своєчасно оплачувати вартість поставленого природного газу в розмірі та порядку, що передбачені цим Договором;  відшкодувати Постачальнику збитки, розраховані відповідно до п. 3.13 цього Договору (підпункти4, 5, 6, 8 п.6.2. Договору).
У разі прострочення Споживачем оплати згідно пунктів 5.1., 5.6. цього Договору він зобов`язується сплатити Постачальнику, крім суми заборгованості, пеню у розмірі 15,3 %, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожен день прострочення (п.7.2. Договору).
З акту приймання-передачі природного газу від 30.04.2019 вбачається, що у квітні 2019 року Відповідач спожив 78 803 м3 газу, хоча в додатковій угоді №8 від 25.04.2019 до Договору сторони погодили обсяги поставки природного газу на квітень  2019 року – 49 000 м3.
Постачальник направив Споживачеві акт-претензію №26-2240-19 від 13.06.2019 на суму 111      502,11 грн. за перевищення більш ніж на 5% обсягів споживання природного газу у квітні 2019 року.
У листі № 2195/12 від 11.07.2019 Споживач заявив про відмову сплачувати грошові кошти за актом-претензію №26-2240-19 від 13.06.2019, оскільки вважає такий акт недійсним. 
Звертаючись до відповідача - Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа»  із позовом про стягнення  111 502,11 грн. – збитків, позивач - Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" посилався на те, що збільшення обсягів споживання природного газу у квітні 2019 за договором постачання природного газу № 3490/18-БО-5/ПТ від 05.10.2018 більш ніж на 5%, є підставою для відшкодування збитків, передбачених умовами договору.
Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, господарський суд першої інстанції виходив з того, що  відповідач  у квітні 2019 року спожив природний газ понад встановлений п.2.1 договору обсяг газу  більше ніж на 5%, що є підставою для стягнення  збитків.
          Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
У сфері господарювання, згідно з частиною 2 статті 217, частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України, застосовуються господарські санкції, зокрема, штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
          Пунктом 3.13 Договору встановлено, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного споживачем природного газу більше ніж на 5% відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в п. 2.1 договору), споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки у порядку, визначеному п. 5.7 цього Договору. При цьому, розмір збитків визначається наступним чином: 
- 3.13.1. якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде менший від замовленого обсягу природного газу, споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний (розрахунковий) період; 
- 3.13.2. якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде перевищувати замовлений обсяг природного газу на цей період, споживач зобов`язаний відшкодувати збитки за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою: В = (V ф - V п) х Ц х K, 
де: V ф - об`єм (обсяг) природного газу, який фактично поставлений постачальником споживачу протягом розрахункового періоду за договором відповідно до акту приймання - передачі природного газу; 
V п - замовлений обсяг природного газу на розрахунковий період, зазначений в п. 2.1 цього договору; 
Ц - ціна природного газу за цим договором;
K - коефіцієнт, який дорівнює 0,5. 
          Відповідно до п. 2.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 8 від 25.04.2019), замовлений обсяг природного газу у квітні 2019 року становив 49,0 тис. куб.м.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно з актом приймання – передачі природного газу від 30.04.2019, у квітні 2019 року Відповідач фактично спожив природний газ в обсязі 78,803 тис. куб.м, тобто   перевищив обумовлений п.2.1 Договору обсяг природного газу більше ніж на 5%.  
Відповідно до п. 17 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 30.09.2015 прийняла постанову № 2496 "Про затвердження Правил постачання природного газу", якою затвердила Правила постачання природного газу.
Пунктом 1 розділу VI та п. 10 розділу II Правил постачання природного газу (які кореспондуються з п. 3.13, 6.2 Договору) встановлений обов`язок споживача контролювати власне газоспоживання для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу та обов`язок споживача відшкодовувати постачальнику збитки, понесені останнім внаслідок споживання природного газу споживачем поза договірними величинами.
З огляду на вищезазначене,   господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення  з відповідача заподіяних збитків у сумі  111 502,11 грн.
При цьому, доводи апелянта про те,  що  у подальшому такий обов`язок відносно  відповідача був  скасований,  не є  підставою для відмови у позові  з огляду на таке.
Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" та ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" 07.10.2019   винесено постанову № 2081 "Про внесення змін до Правил постачання природного газу", якою до розділу VI Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 № 1382/27827, внесено зміни. Зокрема, абзац перший пункту 1 після слів та знака "споживачем, що не є побутовим" доповнено словами: "(крім споживачів, постачання яким здійснюється в рамках виконання спеціальних обов`язків, покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України "Про ринок природного газу")".
          Таким чином, відповідні зміни набрали чинності з 12.10.2019 року, в той час, як позивач просив  стягнути збитки за квітень 2019 року,  коли діяла редакція Правил постачання, яка  передбачала обов`язок відповідача   відшкодувати збитки  внаслідок перевищення підтвердженого обсягу  природного газу у періоді.
Посилання  відповідача на положення статті 58 Конституції України  щодо зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів також не спростовує   відповідальність  відповідача, оскільки  згідно  рішення Конституційного Суду України  від 9 лютого 1999 року  № 1-рп/1999, положення  частини першої  статті 58 Конституції України про зворотню дію в часі законів та  інших нормативно-правових актів у випадках,  коли вони  пом`якшують  або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних  осіб і не поширюється на юридичних осіб. Надання зворотної дії у часі відносно  юридичних осіб може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.
Оскільки Постанова НКРЕКП  від 07.10.2019 року № 2081  « Про внесення змін  до Правил постачання природного газу»  не зазначила про зворотню дію в часі,    суд першої інстанції обґрунтовано  дійшов висновку про  стягнення  з відповідача збитків.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції  не надав   оцінку листу НКРЕКП, згідно якого  загальне відхилення фактично  спожитого обсягу природного газу від підтвердженого не виходило за рамки 5% договірного відхилення, є  безпідставним, оскільки споживання природного газу за кожним з договорів, укладених  сторонами, обліковується окремо, як і обсяги  природного газу для кожного окремого договору.
Згідно  листа Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №9344/16/7-19 від 03.09.2019, інформаційна платформа Оператора ГТС ідентифікує Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" як споживача природного газу за єдиним ЕІС-кодом, тому алокація фактичних обсягів спожитого природного газу здійснюється в цілому по споживачу, а не по укладеним договорам між постачальником природного газу та споживачем. При розрахунку розміру відхилення фактичного обсягу спожитого природного газу від підтвердженого (замовленого), Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" має враховувати загальний обсяг спожитого природного газу за ЕІС-кодом. 
Таким чином, Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зазначила про безпідставність нарахування Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" збитків Комунальному підприємству теплових мереж "Криворіжтепломережа" у розрізі окремих договорів, укладених з порушенням вимог розділу ІІ Правил, оскільки розмір перевищення допустимого відхилення розраховується із загального обсягу спожитого природного газу по ЕІС-коду споживачем (або НІС-точок комерційного обліку). 
Між тим, доказів визнання недійсним договору №3490/18-БО-5 /ПТ від 05.10.2018 повністю або в частині, що стосується права постачальника (позивача) нараховувати збитки за відхилення договірного споживання обсягу газу відповідачем не надано. 
Не надано відповідачем і доказів того, що не було перевищено  допустимого  відхилення  фактичного обсягу  спожитого  природного газу за єдиним ЕІС-кодом в цілому  по споживачу, а не по окремим договорам.
Питання укладення декількох договорів замість одного по ЕІС-коду споживача (між позивачем і відповідачем з порушенням вимог розділу ІІ Правил, про якій вказано у листі  від 03.09.2019 Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, виходить за межі предмету доказуванні у справі №904/3923/20 про стягнення збитків за відхилення договірного споживання обсягу газу за конкретним договором (№3490/18-БО-5 /ПТ від 05.10.2018). 
Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до    ст. 276 Господарського процесуального кодексу України         є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення  суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на  Комунальне підприємство теплових мереж «Криворіжтепломережа».

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» – залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2020 року у справі   № 904/3923/20 ( суддя Юзіков С.Г.) -  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та  випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 17.02.2021року.

Головуючий суддя                                                                      О.В.Березкіна    

Суддя                                                                                             С.Г.Антонік

        Суддя                                                                                              М.О.Дармін  

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у справі №904/3923/20 поштою не надсилаються.
  Надіслати копії цієї постанови на електронну адресу:    Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ;  Комунального  підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа».