ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/9856/17
адміністративне провадження № К/9901/4205/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Желєзного І.В.,
суддів: Бевзенко В.М., Коваленко Н.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Міністерства оборони України
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Кобаль М.І., Епель О.В., О.В. Карпушова О.В від 29 листопада 2017 року
у справі №826/9856/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АБІТ-ТЕКС»
до Міністерства оборони України в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України
третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 
про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «АБІТ-ТЕКС» (далі також - позивач) звернулося до суду із адміністративним позовом до Міністерства оборони України в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України (далі також - відповідач), третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , третя особа), у якому просило:
- визнати протиправним та скасувати повністю з моменту прийняття рішення відповідача за «Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2)» від 04 серпня 2017 року №75/281/15 за лотом 1;
- визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у невідхиленні цінової пропозиції ОСОБА_1 за переговорною процедурою закупівлі допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2) №UA-2017-05-22-000949-b за лотом 1;
- зобов`язати відповідача в триденний строк з моменту прийняття судового рішення прийняти рішення про відхилення цінової пропозиції ОСОБА_1 за переговорною процедурою закупівлі допоміжного екіпірування Шарф-труба зимовий, вид 2) №UA -2017-05-22-000949-b за лотом 1 та розглянути наступну цінову пропозицію з найнижчою ціною.
2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
3. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року апеляційну скаргу позивача задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року скасовано, ухвалено нову постанову, якою адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано повністю з моменту прийняття рішення Міністерства оборони України, оформлене «Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі «Допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2)» від 04 серпня 2017 року №75/281/15 за лотом 1.
4. 27 грудня 2017 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга відповідача на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року.
5. Ухвалою від 05 березня 2018 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження у справі.
6. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 грудня 2020 року справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Желєзного І.В., суддів Бевзенко В.М., Коваленко Н.В.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач в електронній системі закупівель «www.prozorro.go.ua» оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі за №UА-2017-05-22-000949-b допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2): лоти 1 - 5 Допоміжне екіпірування 35820000-8 (Шарф - труба зимовий, вид 2).
8. Позивачем та третьою особою подано цінові пропозицію щодо закупівлі допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2): лоти 1 - 5 Допоміжне екіпірування 35820000-8 (Шарф - труба зимовий, вид 2) за лотом 1.
9. Позивач, не погоджуючись із рішенням засідання тендерного комітету Міноборони щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2), оформленим протоколом від 27 червня 2017 року №75/281/10, подав скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04 липня 2017 року №17-07/17.
10. 17 липня 2017 року постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги позивача від 04 липня 2017 року №UА-2017-05-22-000949-b.b4 прийнято рішення №4714-р/пк-ск, яким зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про визначення третьої особи переможцем за процедурою закупівлі - "Допоміжне екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № УА-2017-05-22-000949-Ь за лотом 1.
11. 04 серпня 2017 року відповідачем прийнято рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України №75/281/15 щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2), яким: прийнято пропозицію ОСОБА_1 щодо закупівлі допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2) п`ять лотів за лотом 1; визначено переможцем переговорної процедури закупівлі допоміжного екіпірування (3582) (Шарф-труба зимовий, вид 2) п`ять лотів; вирішено укласти договір з ОСОБА_1 на закупівлю за лотом 1 допоміжного екіпірування 3580000-8 (Шарф-труба зимовий, вид 2) у кількості 20 000 шт. за ціною 67,86 грн за одиницю товару без ПДВ на загальну вартість товару 1 357 200,00 грн без ПДВ в установлені замовником строки (до 30 вересня 2017 року, включно).
12. Позивач, вважаючи зазначене рішення, оформлене протоколом від 04 серпня 2017 року №75/281/15, протиправним, звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
13. Позивач вимоги обґрунтовував тим, що відповідачем порушено встановлені статтею 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» принципи об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та добросовісної конкуренції серед учасників, оскільки, по-перше, цінова пропозиція, яка не відповідала умовам оголошення про проведення процедури закупівлі №UА-2017-05-22-000949-b, що було встановлено Антимонопольним комітетом України в рішенні від 04 серпня 2017 року №4714-р/пк-пз, не була відхилена замовником після виконання рішення Антимонопольного комітету України, по-друге, один і той самий учасник процедури закупівлі отримав можливість виправити допущені ним недоліки двічі, що є порушенням чинного законодавства.
14. Відповідач проти позовних вимог заперечив, зазначивши, що у нього були відсутні правові підстави для відхилення цінової пропозиції третьої особи, виключний перелік яких визначений статтею 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Рішення Антимонопольного комітету України від 04 серпня 2017 року № 4714-р/пк-пз виконано у повному обсязі.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що посилання позивача на необхідність відхилення цінової пропозиції ОСОБА_1 без надання їй часу на усунення недоліків цінової пропозиції є безпідставними, оскільки суперечать висновкам викладеним в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 липня 2017 року № 4714-р/пк-ск та вимогам чинного законодавства.
16. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, виходив з висновку про невиконання відповідачем рішення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду скарги позивача, а також, що Замовник (відповідач) повинен був прийняти рішення щодо визначення переможця електронного аукціону, однак тендерний комітет відповідача повторно провів процедуру переговорів, що суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі».
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17. У касаційній скарзі відповідач не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо порушень відповідачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ОСОБА_1 ще до прийняття рішення Антимонопольним комітетом України від 17 липня 2017 року запропоновано усунути недоліки та оприлюднити їх в електронній системі закупівель (усунення недоліків щодо цінової пропозиції). Після усунення недоліків прийнято рішення від 04 серпня 2017 року №75/281/15 за лотом 1, отже порушення зі сторони відповідача відсутні, а тому постанову апеляційного суду необхідно скасувати та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
18. Перевіривши доводи касаційних скарг, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), колегія суддів зазначає наступне.
19. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Згідно з положеннями частини 2 статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
21. Згідно з положенням частини 4 статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
22. Вирішуючи справу по суті заявлених позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що спір у цій справі є публічно-правовим та належить до юрисдикції адміністративних судів.
23. Проте, такий висновок не ґрунтується на правильному застосуванні норм процесуального права.
24. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
25. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
26. Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України (у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення) до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
27. На підставі пункту 7 частини 1 статті 3 КАС України суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
28. Відповідно до частини 2 статті 4 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
29. Пунктом 1 частини 2 статті 17 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
30. Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
31. Пунктом 4 частини 2 статті 17 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів.
32. Так, відповідно до пункту 14 частини 1 статті 3 КАС України адміністративний договір - це дво - або багатостороння угода, зміст якої складають права та обов`язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб`єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди.
33. Договір, укладений суб`єктом владних повноважень на реалізацію своєї компетенції у сфері управління, проте на підставі вільного волевиявлення, на засадах рівності сторін, відповідно до норм цивільного законодавства, є цивільним, а не адміністративним, оскільки зміст цього договору не передбачає наявності відносин влади і підпорядкування.
34. Згідно з пунктами 5, 9 та 15 частини 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;
замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;
переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
35. Частиною 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
36. Наявність у замовника державних закупівель статусу суб`єкта владних повноважень, за відсутності факту здійснення ним владних управлінських функцій, із яких би випливали права та обов`язки осіб, які становлять зміст договору, не є достатнім для висновку про відповідність такого договору поняттю адміністративного, що закріплено у пункті 14 частини 1 статті 3 КАС України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
37. Аналогічна правова позиція вкладена в постанові Верховного Суду від 16 квітня 2019 року у справі 815/7066/15.
38. У рішенні Європейського суду з прав людини (далі Суд) від 20 липня 2006 року у справі "Сокуренко і Стригун проти України" (заяви №№ 29458/04, 29465/04) зазначено, що відповідно до прецедентної практики Суду термін "встановленим законом" у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що "судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом" (рішення у справі "Занд проти Австрії" (Zand v. Austria), заява №7360/76). У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не мають певної свободи для тлумачення відповідного національного законодавства; фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У своїх оцінках Суд дійшов висновку, що не може вважатися судом, "встановленим законом", національний суд, що не мав юрисдикції судити деяких заявників, керуючись практикою, яка не мала регулювання законом.; фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У своїх оцінках Суд дійшов висновку, що не може вважатися судом, "встановленим законом", національний суд, що не мав юрисдикції судити деяких заявників, керуючись практикою, яка не мала регулювання законом. Відповідно до частини другої статті 2 КАС до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
39. Визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі і обов`язок суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, тоді як визначальним принципом цивільного та господарського судочинства є змагальність сторін.
40. Колегія суддів дійшла висновку, що цей позов поданий на захист прав позивача у сфері договірних відносин.
41. Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
42. Частиною 2 статті 4 чинного Господарського процесуального кодексу України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
43. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у т. ч. щодо приватизації майна, та з інших підстав.
44. Частиною 1 статті 20 чинного Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема:
- справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;
- справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем;
- інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.
45. Отже, за суб`єктним складом сторін та сутністю спору дана справа підлягає розгляду господарськими судами у порядку, визначеному нормами Господарського процесуального кодексу України.
46. За нормами частини 3 статті 3 КАС України (у редакції, чинній на момент прийняття цієї постанови ) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
47. Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
48. Згідно зі статтею 354 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, визначених статтею 19 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів касаційної скарги.
49. Таким чином, судові рішення підлягають скасуванню у повному обсязі із закриттям провадження у цій справі.
50. Відповідно до статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України, суд закриває провадження у справі, зокрема, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства (пункт 1). 
51. Відповідно до частини 1 статті 239 Кодексу, якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.
Керуючись статтями 345, 354, 355, 356 КАС України, Верховний Суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АБІТ-ТЕКС» задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.08.2017 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 скасувати.
Провадження у справі № 826/9856/17 закрити.
Роз`яснити позивачу право на звернення до суду за правилами господарського судочинства.
Роз`яснити позивачу право протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до Верховного Суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                І.В. Желєзний
Судді                                                                                                    В.М. Бевзенко
                                                                                                    Н.В. Коваленко