Постанова
Іменем України 
18 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 295/652/18
провадження № 51-8939км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 7 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 6 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017060020006194, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який тимчасово проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого – 22 грудня 2015 року за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 205 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 7 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 грудня 2015 року й остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та штраф у розмірі 8500 грн.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК призначене засудженому покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн ухвалено виконувати самостійно.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 25 листопада 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 25 листопада 2017 року близько 14:00 біля торговельного кіоску № НОМЕР_1 на території ринку «Тетерів» (вул. Домбровського, 25, м. Житомир), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин під час конфлікту, який переріс у штовханину, з ОСОБА_8 , умисно завдав  останньому предметом, зовні схожим на ніж, декілька ударів в обличчя та одного удару в ліву частину грудної клітки, заподіявши потерпілому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я і тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 6 вересня 2018 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого – без задоволення.
Коростенський міськрайонний суд Житомирської області ухвалою від 22 листопада 2019 року звільнив ОСОБА_7 від покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова  від 22 грудня 2015 року у виді штрафу в розмірі 8500 грн на підставі Закону України від 18 вересня 2019 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7 , посилаючись  на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість,просить судові рішення щодо нього змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК. Суть доводів скарги зводиться до того, щодосудове розслідування та судовий розгляд у суді першої інстанції проведені неповно та однобічно, а висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що  ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 першими напали на нього і завдали тілесних ушкоджень, а він вимушений був захищатися від їх протиправних посягань, а тому, на його думку,  в його діях вбачаються ознаки перевищення меж необхідної оборони. Крім того, вказує на те, що згідно з ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області  від 22 листопада 2019 року його було звільнено від покарання  за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК у виді штрафу на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», а тому, за твердженням засудженого, місцевий суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК необґрунтовано приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 грудня 2015 року. Також зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи справу, не усунув допущених порушень, не надав умотивованих відповідей на доводи, наведені в його апеляційній скарзі, а тому ухвалене цим судом рішення є незаконним.
Також ОСОБА_7 подав до Верховного Суду заяву, в якій зазначив про проведення касаційного розгляду без його участі, але за участю його захисника.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу засудженого, просила вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суддів змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з  ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)суд касаційної інстанції (далі – Суд) переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
За статтею 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, Суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих інстанцій, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на неповноту досудового розслідування та судового розгляду, не погоджується з установленими у вироку фактичними обставинами провадження, тоді як перевірка цих обставин згідно з вимогами статей 433, 438 КПК до повноважень касаційного суду законом не віднесено. 
Разом з тим за результатами перевірки судових рішень у порядку касаційної процедури у межах передбачених законом повноважень Судом не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні  інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, такі висновки у своєму рішенні місцевий суд обґрунтував:
– показаннями самого засудженого ОСОБА_7 , який частково визнав вину за ч. 1 ст. 121 КК, при цьому не заперечував факту заподіяння ударів якимось предметом потерпілому, однак зазначив, що захищався від його протиправних дій, який також його бив; показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який детально розповів про обставини, за яких ОСОБА_7 першим розпочав сварку, а також про заподіяння йому саме засудженим трьох ударів в обличчя та одного удару в грудну клітку якимось предметом, від чого в нього розпочалася кровотеча, при цьому повідомив, що він не встиг завдати засудженому ударів; показаннями свідків  ОСОБА_10 , ОСОБА_9 (очевидців події, яка мала місце 25 листопада 2017 року), які підтвердили факт заподіяння потерпілому ударів в обличчя і те, що у ОСОБА_7 до того моменту, коли він утік, жодних тілесних ушкоджень не було; показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо обставин події злочину;
– фактичними даними, які містяться у письмових доказах, зокрема: у протоколах огляду місця події від 25 листопада 2017 року, огляду предметів від  18 січня 2018 року,  пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 січня 2018 року за участю свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , проведення слідчого експерименту від 14 грудня 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_8 ; у висновках експертів, а саме:  судово-імунологічних експертиз від 29 січня 2018 року № 108, 109, судово-цитологічної експертизи від 5 лютого 2018 року № 42/ц, судово-медичної експертизи від 17 січня 2018 року № 113 про характер, локалізацію, ступінь тяжкості виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.
Отже, дослідивши в ході судового розгляду й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК стосовно змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
На думку Суду, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Наведені у касаційній скарзі доводи засудженого  ОСОБА_7 про те, що він діяв у стані необхідної оборони, але перевищив її межі, а тому його дії мають бути кваліфіковані за ст. 124 КК, є безпідставними та не були підтверджені.
Статтею 124 КК визначено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.  Диспозиція цієї норми містить обов`язкові ознаки складу злочину, які відрізняють його від діяння, відповідальність за яке настає за ст. 121 КК. 
Так, на відміну від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) визначальним для кваліфікації дій особи за ст. 124 КК є відповідна обстановка вчинення злочину – перебування винного, зокрема, у стані необхідної оборони. Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мотив діяння – захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно зі ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК (ч. 3 ст. 36 КК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що 25 листопада 2017 року приблизно після обіднього часу  він разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 біля торговельного кіоску № НОМЕР_1 на території ринку «Тетерів», що на вул. Домбровського у м. Житомирі, вживали горілку. У цей час поруч проходив ОСОБА_7 , який попросив налити йому горілки, на що він погодився, після чого засуджений пішов. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся та став вимагати дати йому горілку, а отримавши відмову, почав стукати у двері кіоску. У відповідь на такі дії засудженого потерпілий попросив його не стукати й йти звідси. Натомість ОСОБА_7 почав виражатися нецензурною лайкою, розпочав сварку, а потім і бійку, під час якої якимось предметом ударив його тричі в голову та грудну клітку. Також потерпілий додав, що предмета, яким ОСОБА_7 завдавав йому ударів, він не бачив, при цьому жодних  насильницький дій стосовно засудженого не вчиняв, а лише тримав його за куртку руками, щоб той припинив його бити.
Крім того, обвинувачений  ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечував факту заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому якимось предметом.
Свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_9 показали, що ОСОБА_8 не завдавав ударів ОСОБА_7 , натоміть останній махнув правою рукою в голову потерпілого. 
Таким чином, як зі змісту показань потерпілого, так і з показань обвинуваченого та свідків, а також із фактичних даних, що містяться у досліджених судом доказах, не вбачається, що ОСОБА_8  застосував таку фізичну силу або вчинив інші активні агресивні дії, які могли би становити реальну загрозу життю або здоров`ю  ОСОБА_7 .
Отже, встановлені судом фактичні обставини свідчать про відсутність такого акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_8 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_7 , що у свою чергу могло викликати в останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому. 
За таких обставин Суд не вбачає підстав для висновку, що засуджений, використовуючи цілеспрямовано предмет, зовні схожий на ніж, та завдаючи ним потерпілому ударів у ділянку, де розташовані життєво важливі органи (голову та грудну клітку), перебував у стані оборони та діяв із перевищенням її меж. Натомість вчинення таких дій засудженим свідчить про те, що він через сварку бажав заподіяти ОСОБА_8 тілесні ушкодження та діяв з відповідним умислом. 
Посилання у скарзі ОСОБА_7 про наявність у нього тілесних ушкоджень у вигляді забоїв та синяків, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який ці доводи ретельно розглянув і обґрунтовано відхилив.
Отже, вищезгадані докази та обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 свідчать про те, що кримінально-правова оцінка фактично вчиненого ним діяння – умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень – за ч. 1 ст. 121 КК є правильною. Тому аргументи засудженого про необхідність його кваліфікації дій за ст. 124 цього Кодексу не є слушними.
Під час перегляду вироку апеляційний суд перевірив ці висновки місцевого суду, визнав їх обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення. Крім того, суд належним чином розглянув доводи у касаційній скарзі засудженого про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК та наявність у нього ознак перевищення меж необхідної оброни, які аналогічні доводам, викладеним в апеляційних скаргах сторони захисту, цей суд належним чином розглянув, і, давши вичерпні відповіді, аргументовано відмовив у їх задоволенні.
Ухвала  суду апеляційної інстанції у вказаній частині не суперечить положенням статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, суд касаційної інстанції під час розгляду справи не встановив.
Щодо доводів  ОСОБА_7 , наведених у касаційній скарзі, про суворість призначеного йому покарання та безпідставність застосування ч. 1 ст. 71 КК, то Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, призначаючи  ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким,  відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що обтяжують покарання (рецидив злочинів, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння), а також дані про його особу, зокрема те, що він раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя, посередньо характеризується за тимчасовим місцем проживання, не працює.
Взявши до уваги зазначені обставини в їх сукупності, які за законом мають правове значення, й особливості конкретного кримінального правопорушення, місцевий суд призначив  ОСОБА_7 покарання, наближене до мінімальних меж санкції ч. 1 ст. 121 КК.
Разом з тим, під час призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК суд до покарання за цим вироком приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 грудня 2015 року й остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та штраф у розмірі 8500 грн, а на підставі ч. 3 ст. 72 КК призначене засудженому покарання в виді штрафу у розмірі 8500 грн ухвалив виконувати самостійно.
Проте, як встановлено в ході касаційного розгляду, Коростенський міськрайонний суд Житомирської області ухвалою від 22 листопада 2019 року звільнив ОСОБА_7 від покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 грудня 2015 року в виді штрафу у розмірі 8500 грн на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».
З огляду на наведене жодних підстав для застосування у вироку місцевого суду  від 7 травня 2018 року положень ч.  1 ст. 71 КК, ч. 3 ст. 72 КК та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на час касаційного перегляду немає.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні рішення судів про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК  та про самостійне виконання призначеного йому покарання у виді  штрафу в розмірі 8500 грн відповідно до ч. 3 ст. 72 КК підлягає виключенню.
За таких обставин касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково, а вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів – змінити на підставі п.  2 ч. 1 ст. 413 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу  засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 7 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 6 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з указаних вироку та ухвали посилання про призначення ОСОБА_7   остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК та про самостійне виконання призначеного йому покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн відповідно до ч. 3 ст. 72 КК.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                            ОСОБА_3