ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 160/5324/19
адміністративне провадження № К/9901/2244/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
позивача - ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці ДФС про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року (суддя Голобутовський Р.З.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року (суддя-доповідач Білак С.В., судді Малиш Н.І., Шальєва В.А.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Дніпропетровської митниці ДФС про визнання протиправним і скасування наказу від 24.05.2019 №268-0 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення його на посаді заступника начальника управління адміністрування митних платежів-начальника відділу контролю митної вартості Дніпропетровської митниці ДФС та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. Позов обґрунтував тим, що його незаконно звільнено із займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), оскільки внаслідок реорганізації Дніпропетровської митниці ДФС змінилася лише назва його посади, однак функції підрозділу, основні посадові обов?язки і місце дислокації залишилися незмінними. Крім того, під час попередження про наступне вивільнення відповідач не запропонував йому всі вакантні посади відповідно до його кваліфікації та спеціальності, у тому числі передбачену новим штатним розписом посаду заступника начальника управління-начальника відділу контролю митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання, не провів порівняльного аналізу продуктивності і кваліфікації працівників митниці та звільнив його в період тимчасової непрацездатності, які тривала з 24.05.2019 по 30.05.2019.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.
4. Суди першої та апеляційної інстанцій погодилися з доводами Дніпропетровської митниці ДФС щодо скорочення займаної позивачем посади та відсутності підстав для переведення його на введену нову штатним розписом посаду заступника начальника управління-начальника відділу контролю митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання, яка не є рівнозначною посаді заступника начальника управління адміністрування митних платежів-начальника відділу контролю митної вартості, яку позивач обіймав до зміни організаційної структури митниці. Суди також дійшли висновку, що відповідачем дотриманий установлений законом порядок звільнення   ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП: запропоновано позивачу вакантні посади, від яких він відмовився, враховано наявність у нього дисциплінарних стягнень і офіційних застережень для запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, видано наказ про звільнення в день, коли позивач перебував на робочому місці.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені у справі рішення та прийняти нове - про задоволення позову.
6. На обґрунтування скарги позивач наводить аргументи незаконності свого звільнення, які є аналогічними викладеним у позовній заяві. Крім того, стверджує про порушення судом першої інстанції його права на безпосередню участь у розгляді справи та упередженість судів обох інстанцій при прийнятті рішення на користь суб`єкта владних повноважень.
7. Поданий Дніпровською митницею Держмитслужби відзив на касаційну скаргу Суд не приймає до розгляду, оскільки цей державний орган, утворений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 №858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби», не був залучений судом апеляційної інстанції до участі у справі. Так само відсутні підстави для заміни відповідача на стадії касаційного розгляду справи, враховуючи, що, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Дніпропетровська митниця ДФС як юридична особа публічного права не припинена у встановленому законом порядку.
8. Касаційний розгляд справи здійснюється за відсутності відповідача, який був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
9. Заслухавши пояснення позивача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
10.          З 13.07.1994 ОСОБА_1 працював у митних органах, з 02.11.2016 - на посаді заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу контролю митної вартості Дніпропетровської митниці ДФС.
11.          Відповідно до наказів Державної фіскальної служби України від 06.06.2018 №356 «Про внесення змін до окремих наказів ДФС», від 22.06.2018 №390 «Про внесення змін до окремих наказів ДФС та втрату чинності окремими наказами ДФС», від 26.06.2018 №407 «Про внесення змін до наказу ДФС від 09.09.2018 №116» Дніпропетровська митниця ДФС наказом від 24.07.2018 №172 увела в дію з 24.07.2018 Перелік змін №1 до Організаційної структури Дніпропетровської митниці ДФС на 2018 рік, а наказом від 31.07.2018 №177 - увела в дію з 31.07.2018 Перелік змін №1 до Штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС на 2018 рік.
12.          Вказані зміни, зокрема, передбачали виведення зі структури Дніпропетровської митниці ДФС Управління адміністрування митних платежів у складі відділу контролю митної вартості, відділу адміністрування митних платежів, відділу класифікації товарів, відділу митно-тарифного регулювання та введення до її структури Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання у складі тих самих відділів.
13.           21.01.2019 ОСОБА_1 вручено попередження про скорочення посади заступника начальника управління - начальника відділу контролю митної вартості управління адміністрування митних платежів Дніпропетровської митниці ДФС у зв?язку із змінами в організації виробництва і праці та про його наступне вивільнення по закінченню двох місяців з моменту попередження.
14.          Одночасно з попередженням позивачу запропоновані для переведення вакантні посади старшого державного інспектора юридичного відділу, головного державного інспектора відділу з управління ризиками, головного державного інспектора відділу організації митного контролю управління організації митного оформлення, головного державного інспектора відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії, від яких ОСОБА_1 відмовився.
15. Наказами Дніпропетровської митниці ДФС від 15.11.2018 №796-о, від 14.12.2018 №854-о, від 15.01.2019 №22-о, від 14.02.2019 №92-о, від 11.03.2019 №142-о, від 26.03.2019 №181-о, від 24.04.2019 №234-о заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу контролю митної вартості ОСОБА_1 тимчасово направлено до митного посту «Аеропорт» зі збереженням заробітної плати за основним місцем роботи.
16. 24.05.2019 позивачу запропоновані вакантні посади у Дніпропетровській митниці ДФС станом на цю дату, після ознайомлення з якими ОСОБА_1 відмовився від проставляння підпису щодо згоди або відмови від переведення, про що відповідачем складений акт від 24.05.2019.
17. Наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 24.05.2019 №286-о ОСОБА_1 звільнено 24.05.2019 з посади заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу контролю митної вартості Дніпропетровської митниці ДФС відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП у зв?язку зі змінами в організації виробництва і праці.
18. Підставою видання наказу зазначено попередження про наступне вивільнення та повідомлення із пропонуванням наявних вакантних посад.
19.          Від підпису про ознайомлення з наказом від 24.05.2019 №286-о ОСОБА_1 відмовився, повідомивши про раптове погіршення самопочуття та потребу у зверненні за медичною допомогою, про що відповідачем складено акт від 24.05.2019.
20.          Згідно з листком непрацездатності серії АДС №767730, виданим 30.05.2019 Комунальним закладом «Солонянська центральна районна лікарня» Дніпропетровської обласної ради», ОСОБА_1 з 24.05.2019 по 30.05.2019 перебував на стаціонарному лікуванні.
V. Позиція Верховного Суду
21.          Як убачається з оскаржуваного наказу про звільнення, ОСОБА_1 звільнено відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та відмовою від переведення на запропоновані вакантні посади.
22.          Отже, предметом судової перевірки у цій справі є законність звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП і дотримання відповідачем порядку його звільнення з цієї підстави.
23. Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
24. Частиною другою статті 40 КЗпП установлено, що звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
25.          За правилами статей 42 і 492 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається особам, переліченим у частині другій статті 42 КЗпП (зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
26. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. 
27. Таким чином, трудовий договір може бути припинений відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП у випадку змін в організації виробництва і праці, які тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, зміни у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
28. Водночас, як установлено судами, ОСОБА_1 як посадова особа митного органу перебував на посаді державної служби.
29. У свою чергу скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу в силу частини першої статті 43 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII) є також підставою для зміни істотних умов державної служби.
30. Відповідно до частини третьої статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
31. Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків (частина друга статті 43 Закону № 889-VIII).
32. За змістом частини четвертої статті 43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до їх зміни (абзац перший). У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби (абзац другий). Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби (абзац третій).
33. Отже, зміна істотних умов державної служби в порядку статті 43 Закону № 889-VIII може мати місце у випадку, якщо такі зміни стосуються посади, яку обіймає державний службовець, і після настання цих змін та надання ним відповідної згоди він буде обіймати фактично ту ж посаду, проте із відповідними змінами (зокрема, розширення або звуження кола посадових обов`язків, переміщення посади в інший структурний підрозділ державного органу, наслідком чого, серед іншого, є зміна назви посади).
34.          Визнавши правомірним звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП, суди попередніх інстанцій виходили з того, що внаслідок зміни організаційної структури Дніпропетровської митниці ДФС відбулося розширення основних завдань і функцій новоствореного Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання, а також збільшення основних посадових обов?язків за введеною посадою заступника начальника управління-начальника відділу контролю митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання, які стосуються:
- здійснення контролю за своєчасністю сплати митних платежів шляхом прийняття участі у розробці та впровадженні заходів щодо забезпечення своєчасності сплати митних платежів; формування індикативних показників доходів з митних платежів, визначенні бази оподаткування; організації підготовки висновків про повернення платникам податків помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів та коштів передплати;
- координації та спрямування діяльності управління щодо контролю правильності визначення країни походження товарів, що переміщуються через митний кордон України; видачі сертифікатів про походження у випадках, встановлених міжнародними договорами; проведення верифікації (перевірки достовірності) документів про походження товарів з України.
35.          У зв?язку з цим суди дійшли висновку, що введена посада не є рівнозначною посаді, яку обіймав позивач, що спростовує його доводи про те, що новостворене управління та посада заступника цього управління не зазнали жодних істотних змін в організації роботи та обсягу службових обов?язків. 
36.          Разом з тим, у судових рішеннях не проаналізовано накази Дніпропетровської митниці ДФС від 24.07.2018 №172 і від 31.07.2018 №177 та не досліджено основне питання: чи відбулося фактичне скорочення чисельності/штату працівників або зміни у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями в Управлінні адміністрування митних платежів, у тому числі стосовно займаної позивачем посади заступника начальника управління - начальника відділу, після внесення змін до організаційної структури і штатного розпису митниці та введення замість цього структурного підрозділу Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання.
37.          Посилаючись на збільшення основних посадових обов?язків за введеною посадою заступника начальника управління-начальника відділу контролю митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання, суди жодним чином не мотивували свій висновок про те, що ця посада є новою і нерівнозначною посаді заступника начальника управління адміністрування митних платежів-начальника відділу контролю митної вартості, враховуючи, що розширення кола посадових обов`язків може свідчити про зміну істотних умов державної служби, а не про скорочення відповідної посади. Водночас рівнозначність посад державної служби визначається їх належністю до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу (пункт 6 частини першої статті 2 Закону № 889-VIII).
38.          Крім того, висновок про збільшення посадових обов?язків за введеною посадою зроблений судами без проведення порівняльного аналізу Посадової інструкції заступника начальника управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання - начальника відділу контролю митної вартості, затвердженої 07.08.2018 (т.1 а.с. 203-208) із Посадовою інструкцією заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Дніпропетровської митниці ДФС, яка була затверджена 23.02.2016 і з якою під підпис ознайомлено ОСОБА_1 (т.1 а.с. 174-180)., що також передбачала обов?язки останнього щодо здійснення контролю за своєчасністю сплати митних платежів шляхом прийняття участі у розробці та впровадженні заходів щодо забезпечення своєчасності сплати митних платежів; формування індикативних показників доходів з митних платежів, визначенні бази оподаткування; організації підготовки висновків про повернення платникам податків помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів та коштів передплати.
39. Що стосується інших «збільшених» посадових обов?язків, то суди не обґрунтували, що такі не були встановлені за посадою, яку обіймав позивач, зважаючи на включення до зазначеної посадової інструкції загального формулювання щодо здійснення інших повноважень, передбачених положенням про відділ митної вартості та адміністрування митних платежів.
40. Без установлення вказаних обставин неможливо зробити висновок про те, що потягла за собою зміна структури Дніпропетровської митниці ДФС у 2018 році: скорочення займаної позивачем посади, зміну істотних умов державної служби або зміну назви структурного підрозділу (посади) без зміни основних посадових обов`язків позивача, що має наслідком виключно внесення відповідного запису у трудову книжку особи, яка займає відповідну посаду.
41.          Наведене має вирішальне значення для необхідності подальшого з?ясування питань, що стосуються вивільнення працівника у випадку змін в організації виробництва і праці, а саме: переважного права працівника на залишення на роботі, наявності на час попередження про наступне вивільнення іншої рівноцінної посади відповідно до його кваліфікації тощо.
42.          При цьому судам слід мати на увазі, що виходячи з приписів статті 42 КЗпП, для визначення переважного права на залишення на роботі проводиться порівняльна характеристика кваліфікації і продуктивності праці всіх працівників, які претендують на зайняття певної посади, в тому числі з урахуванням наявності у них дисциплінарних стягнень, а не оцінка продуктивності праці одного працівника безвідносно до інших.
43.          Не надано судами попередніх інстанцій і оцінки правильності проведеної відповідачем юридичної кваліфікації причини звільнення ОСОБА_1 , враховуючи, що підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, в тому числі у зв?язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців, ліквідацією або реорганізацією державного органу, передбачені у статті 87 Закону №889-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а законодавство про працю застосовується лише в частині процедури вивільнення державних службовців з вказаної підстави (частина третя статті 87 Закону №889-VIII).
44. Перевіривши дотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права у контексті доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції порядку повідомлення позивача про дату, час і місце судового засідання, призначеного на 27 серпня 2019 року. 
45. Так, з огляду на положення частини третьої статті 124 і частини першої статті 129 КАС України, під час розгляду цієї справи, яка не належить до категорії термінових (статті 273 - 277, 280 - 283, 285 - 289 КАС України), окружний суд мав надіслати позивачу повістку про виклик рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою) і лише за письмовою заявою останнього - телефонограмою.
46. Виходячи з цього та зважаючи на відсутність у матеріалах справи письмової заяви позивача про надсилання йому тексту повістки телефонограмою, складені секретарем судового засідання довідки про неможливість зв?язатися із ОСОБА_1 за вказаним у позовній заяві номером телефону не підтверджують належне повідомлення позивача про дату, час і місце судового розгляду.
47. Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на вказане порушення.
48.          Порушень норм процесуального права, які би свідчили про упередженість судів першої та апеляційної інстанцій при розгляді цієї справи, колегією суддів не встановлено.
49.          Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
50.          При цьому порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою (пункт 3 частини третьої статті 353 КАС України).
51. За наведених обставин прийняті судами рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
52. При новому розгляді судам слід врахувати наведене, більш повно і всебічно встановити обставини справи та в залежності від встановленого вирішити спір.
Керуючись статтями 344, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1.Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від                    29 серпня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від             18 грудня 2019 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач                                                                                 С.А. Уханенко
Судді                                                                                                     О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська