ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" лютого 2021 р.                                    Справа№ 910/10055/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Чорногуза М.Г.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Агрикової  О.В. 
 секретар судового засідання: Михайленко С.О.
за участю представників сторін: 
від позивача: адвокат Березінський О.С., ордер серії АА № 1076340 від 27.01.2021;
від позивача: адвокат Бухеник І.В., представник регіональної філії "Львівська залізниця" на підставі довіреності № 74 від 30.01.2021 
від відповідача: адвокат Пасенко В.П., представник на підставі ордеру серії АМ №1008254 від 09.02.2021; 
від третьої особи 1: не з`явився; 
від третьої особи 2: не з`явився
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс"
на рішення Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2020 року (повний текст складено 14.12.2020 р.)
у справі № 910/10055/20 (суддя Підченко Ю.О.)
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця",
в особі Регіональної філії "Львівська залізниця", 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс", 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш", 
про визнання недійсним договору, - 
в с т а н о в и в :
1.          Короткий зміст позовних вимог:
1.1.          АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до ТОВ "Укрінтросервіс" про визнання недійсним договору від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" і ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b (т.І, а.с.1-15).
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавств, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями між відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш".

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції:
2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2020 у справі № 910/10055/20 позовні вимоги задоволено повністю (а.с. 241-253).

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
3.1.          ТОВ "Укрінтросервіс" звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить "скасувати повністю рішення Господарського суду м. Києва від 04.12.2020 по справі №910/10055/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовні вимоги АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" до ТОВ "Укрінтросервіс" про визнання недійсним договору від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ".

4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:
4.1.          У апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що рішенням АМК від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018 не доведено факту узгодженої поведінки відповідача та третьої особи-2, при тому що дане рішення оскаржується відповідачем, а позовна заява свідчить про те, що позивач намагається ухилитися від оплати за товар, що був поставлений згідно спірного договору (екскаватор АТЕК-881). 
4.2.          Також відповідач вважає, що позивачем не визначено правових підстав для визнання недійсним спірного договору.

5.          Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
5.1.          Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що відповідачем не спростовано правильних висновків суду першої інстанції, а оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим.

6.          Розподіл справи:
6.1.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2021 року, матеріали апеляційної скарги ТОВ "Укрінтросервіс" у судовій справі № 910/10055/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.
6.2.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2020 року у справі № 910/10055/20 та повідомлено учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 09.02.2021 р.

7.          Інші процесуальні дії у справі:
7.1.          У судовому засіданні 09.02.2021 р. представник ТОВ "Укрінтросервіс" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
7.2.          Представники АТ "Українська залізниця" та Регіональної філії "Львівська залізниця" у судовому засіданні 09.02.2021 р. надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
7.3.          Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України та ТОВ "Еврогрупмаш" явку своїх представників у судове засідання 09.02.2021 р. не забезпечили, про причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором 0411633211108 та довідкою АТ "Укрпошта" про причину повернення направленого на адресу ТОВ "Еврогрупмаш" поштового відправлення "адресат відсутній за вказаною адресою".
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників третіх осіб не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів. 
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників третіх осіб.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
8.          Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:
8.1.           18.10.2017 регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ Українська залізниця" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b, згідно із якими предмет закупівлі: "Екскаватор" (Код ДК 021:2015:43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) у кількості 1 шт.; місце поставки товару: 81400, Україна, Львівська область, м. Самбір, вул. Промислова, 4; строк поставки товару: до 29.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 797 600,00 грн; розмір мінімального кроку пониження ціни: 27 976,00 грн; математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: відсутня; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09.11.2017 17:00 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.11.2017 15:10 год. після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 10.11.2017 14:49 год (додаток до позовної заяви, а. 7). 
8.2.          Тендерну документацію по цій закупівлі затверджено згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 за №26 (зі змінами згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 02.11.2017 за №3 (додаток до позовної заяви, а.8-10, 11-37, 38-61, 62).
8.3.          Реєстр отриманих тендерних пропозицій свідчить про те, що свої пропозиції для участі у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b подали наступні учасники: ТОВ "Еврогрупмаш", код згідно з ЄДРПОУ: 39883361 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 14:40) та ТОВ "Укрінтросервіс" код згідно з ЄДРПОУ: 38390976 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 16:53) та відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, а також протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника - ТОВ "Укрінтросервіс", із ціною тендерної пропозиції після закінченого аукціону - 2 742 000,00 грн. з ПДВ (додаток до позовної заяви, а.63).
8.4.           14.11.2017 замовником в системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури (додаток до позовної заяви, а.135-136, 137, 138-139).
8.5.           27.11.2017 між ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" (за договором - Залізниця) і ТОВ "Укрінтросервіс" укладено договір №Л/НХ-Т71426/1ІЮ, згідно з умовами якого, ТОВ "Укрінтросервіс" зобов`язалось поставити Залізниці товар, зазначений в специфікації №1, а саме екскаватор АТЕК-881, у кількості 1 шт., а Залізниця зобов`язалась прийняти і оплатити такий товар (додаток до позовної заяви, а.142-149).
8.6.           23.12.2019 Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі № 3-01-11/2018 прийнято рішення №63/112-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінітросервіс" подали заявки на участь у торгах на закупівлю: "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (СРV):43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори, ковшові навантажувачі, гірнича техніка" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b), однак при цьому ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінтросервіс" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом і статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері(додаток до позовної заяви, а.156-167).

9.          Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
9.1.          Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані тим, що договір укладено з порушенням вимог ч. ч. 1, 4 ст. 42 Конституції України, абз. 1 ч. 2 ст. 4, ч. 1 п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 3, п. п. 5, 28 ч. 1 ст. 1, ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 6 ст. 3, ч. ч. 1, 5 ст. 13 ЦК України, ч. ч. 2, 3 ст. 5 ГК України, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями між відповідачем та, ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено у рішенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018.
9.2.          Встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно статті 41 цього-ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності. Водночас процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежне від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).
Таким чином, для доведення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не є обов`язковим аналіз цінових пропозицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.
При цьому, змагальність учасників Процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. 
Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г., від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі №924/978/17, 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.
9.3.          Крім того, для визнання органом Антимонопольного комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.
9.4.          При цьому, надаючи оцінку наявності антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. 
Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.
9.5.          Так, рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 у справі № 3-01-11/2018 встановлено наступні обставинами (які також підтверджуються додатками до позовної заяви та матеріалами справи №3-01-11/2018):
1. Знаходження відповідачів за однією адресою - 04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд. 28/2, яка вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, на офіційних бланках товариств, в деклараціях постачальника про відповідність, що є сприятливого умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів (п. 5.1 рішення);
2. Наявність договірних відносин між відповідачами: договір суборенди нежитлових приміщень №16 від 01.11.2016, відповідно до якого суборендар ТОВ "Укрінтросервіс" передає суборендарю в тимчасове використання нежитлове приміщення (ангар №2) площею 100 м2, що створює певні умови для узгодженої поведінки між відповідачами та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах (п. 5.2 рішення);
3. Використання одних ІР-адрес. ДП "Прозорро" листом від 29.03.2018 року №206/750/03 надало інформацію про те, що ТОВ "Еврогрупмаш" початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика "Е-ТЕНДЕР" (04119.м.Київ. вул. Дегтярівська, буд.21, літ. Л), ТОВ "Укрінтросервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи 38390976) початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz (02140, м. Київ. вул. Є. Чавдар, 5, оф.212). Надалі ТОВ "Е-Тендер" і ТОВ "Смарттендер" надали інформацію про те, що ТОВ "Еврогрупмаш" подало пропозицію для участі у торгах 09.11.2017 з наступної ІР-адреси: НОМЕР_1 в 14:39:56 і ТОВ "Укрінтросервіс" подало пропозицію для участі у Торгах 09.11.2017 з ІР-адреси НОМЕР_1 в 16:53:21. Тобто, відповідачі подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (п. 5.3 рішення);
4. Пов`язаність через спільних працівників, яка встановлена на підставі інформації Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві про застрахованих осіб, які упродовж листопада-грудня 2017 року (на час проведення торгів) перебували у трудових відносинах із ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінтросервіс", а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Крім цього, згідно з наказом № 1к від 25.09.2017 року  ОСОБА_3 25.09.2017 призначений на посаду директора ТОВ "Укрінтросервіс". Тобто, на час підготовки та подання тендерних пропозицій, директор ТОВ "Укрінтросервіс" ОСОБА_3 одночасно перебував у трудових відносинах та отримував заробітну плату у ТОВ "Укрінтросервіс" та ТОВ "Еврогрупмаш", які були конкурентами у торгах. У свою чергу власник та директор ТОВ "Еврогрупмаш" ОСОБА_4 значиться контактною особою на сайті ТОВ "Укрінтросервіс", зокрема, на одному з них представлений як "менеджер відділу автозапчастин". Отже, ТОВ "Укрінтросервіс" та ТОВ "Еврогрупмаш" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів так і під час та після їх проведення) були їх працівниками, займали ключові посади (директор, заступник директора, менеджер), що сприяло обміну інформацією між відповідачами та створило умови для узгодження поведінки під час підготовки участі у торгах (п. 5.4 рішення);
5. Схожість в оформленні документів, яка простежується у поданих учасниками довідках: довідка в довільній формі про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі (відповідно до вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"), довідка в довільній формі, що відносно нього не відкрито ліквідаційну процедуру, довідка-гарантію в довільній формі, яка засвідчує що учасник протягом останніх 3-х років не притягався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, довідка у довільній формі про відсутність відомостей про юридичну особу, яка є учасником внесених до Єдиного держаного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, документи про наявність антикорупційної програми та уповноваженого і антикорупційної програми юридичної особи. Відповідачі у своїх тендерних пропозиціях надали відповідну інформацію у вигляді інформаційної довідки, яка є ідентична за оформленням та змістом. Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом, що свідчить, що ТОВ "Укрінтросервіс" та ТОВ "Еврогрупмаш" спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у відповідачів була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів (п. 5.5 рішення);
6. Неподання всіх необхідних документів, які вимагав замовник. ТОВ "Еврогрупмаш" у своїй тендерній пропозиції не надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, що свідчить про його незацікавленість у перемозі у торгах (п. 5.6 рішення);
7. Cпільні засоби зв`язку. Відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі підприємств та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ "Еврогрупмаш", в графі "інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою" вказано номер телефону НОМЕР_2 і такий самий номер телефону вказано ТОВ "Укрініросервіс" на сайті ukrintrozapchast.com.ua як контактний номер телефону. Крім того, ТОВ "Еврогрупмаш" і ТОВ "Укрінтросервіс" у своїй діяльності використовують ще один спільний контактний номер телефону: НОМЕР_3 (п. 5.7 рішення);
8. Цінова поведінка відповідачів. Відповідачі, під час участі у торгах реалізували продукцію (екскаватор АТЕК 881) одного виробника ЗАТ "АТЕК" і цінові пропозиції відповідачів несуттєво відрізняються (1.5%). Крім цього, під час проведення аукціону ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінтросервіс" не намагалися конкурувати під час проведення конкурсних торгів, так як під час аукціону в усіх раундах не знижували своїх цінових пропозицій (п. 5.8 рішення);
9. Cпільні властивості файлів, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах "Програма творець", "Програма виробник" та "Версія програми PDF" (п. 5.9 рішення) (додаток до позовної заяви, а.156-167).
9.6.          З урахуванням вищевикладених обставин, Комітетом у рішенні № 9-2187 від 18.12.2017 визнано дії ТОВ "Еврогрупмаш" (та ТОВ "Укрінтросервіс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (СРV): Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка", (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017 року) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, на підставі ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Еврогрупмаш" і на ТОВ "Укрінтросервіс" штраф у розмірі 68 000 грн. стосовно кожного.
9.7.          Наявність у відповідача та третьої особи-2 спільних працівників, зокрема ОСОБА_3 свідчить також про пов`язаність учасників закупівлі у розумінні п. 16 ст. 1 Закону України "Про публічні купівлі", що згідно приписів п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. ст. 30, 31 вказаного Закону є підставою для відмови учасникам в участі у процедурі закупівлі, відхилення тендерних позицій та відміни торгів, що у свою чергу, свідчить про те, що спірний договір укладено з порушенням вищезгаданих приписів законодавства.
9.8.          Сукупність обставин, що встановлені Комітетом у рішенні № 9-2187 від 18.12.2017, прийнятому за результатом розгляду справи № 3-01-11/2018, свідчить про те, що спільне використання засобів зв`язку, пов`язаність учасників торгів, наявність господарських відносин між ними, наявність спільних особливостей в завантажених вказаними особами електронних файлів та не зниження цінових пропозицій позивачами, свідчать про спільну підготовку суб`єктами господарювання до участі в процедурі закупівлі та їх взаємну обізнаність щодо участі один одного в Процедурі закупівель та відповідно про факт вчинення відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час проведення процедури закупівлі.
9.9.          При цьому відповідачем вищезазначені обставини не спростовано.

10.          Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:
10.1.          Враховуючи, що Комітетом у рішенні №63/112-р/к від 23.12.2019 встановлено вчинення учасниками торгів (відповідачем та третьою особою-2) під час проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції між ними та заміни такої конкуренції на координацію своєї поведінки, що у свою чергу призвело до спотворення результатів торгів, необ`єктивної оцінки поданих тендерних пропозицій та визначення переможця, а також позбавило позивача можливості і права вибору між кількома продавцями на основі конкурентного відбору (середовища) і зазначені протиправні дії учасників, в тому числі й відповідача, як переможця процедури закупівлі і сторони договору - суперечать таким загальним засадам цивільного законодавства, як добросовісність, розумність і справедливість, а також порушують такі принципи здійснення закупівель, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також об`єктивна і неупереджена оцінка тендерних пропозицій, - колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

11.          Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:
11.1.          Колегія суддів зазначає, що рішенням АМК від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018 доведено факт узгодженої поведінки відповідача та третьої особи-2, вказані обставини, крім вказаного рішення також підтверджуються наявними у матеріалах даної господарської справи та справи АМК № 3-01-11/2018 доказами. 
При цьому, враховуючи вказані обставини, недійсність оспорюваного правочину зумовлюється тим, що його укладення суперечить ЦК України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 3, п. п. 5, 28 ч. 1 ст. 1, ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", що з урахуванням ч. 1 ст. 203 ЦК України та в силу ч. 1 ст. 215 цього кодексу і ст. 207 ГК України є підставою для визнання недійсним оспорюваного правочину.
11.2.          Колегія суддів враховує, що у даному випадку для встановлення антиконкурентних узгоджених дій, як підстави для визнання правочину недійсним з підстав його невідповідності положенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" має враховуватись сукупність обставин, які встановлені у рішенні АМК, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані відповідачем.
11.3.          Колегія суддів вважає недоречним посилання відповідача на викладені у постанові пленуму Вищого господарського суду України роз`яснення щодо застосування ст. 207 ГК України, з огляду на те, що вказані роз`яснення мають рекомендаційний характер та в силу вимог ГПК України не є обов`язковими для застосування судами під час розгляду справ.
11.4.          Також колегія суддів не вбачає підстав для застосування принципу "venire contra factum proprium" (заборона суперечливої поведінки) з огляду на те, що позивач довідався про обставини, якими він обґрунтовує недійсність оспорюваного правочину після його укладення з рішення. При цьому звернення до АМК із заявою ініційовано не позивачем, а за зверненням Управління СБУ у Львівській області від 18.12.2017 р. №9-2187 (т.1 справи АМК, а. 20-21) та не свідчить про ухилення позивача від оплати за оспорюваний правочином.

12.          Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду:
12.1.           Матеріали справи свідчать про те, що виходячи із кількості учасників торгів, а також критерію визначення переможця (ціни), антиконкурентними узгодженими діями відповідача та іншого учасника торгів порушено право позивача, як замовника, на здійснення закупівлі товару за ціною, визначеною на конкурсних умовах в розумінні закладених у Законі України "Про публічні закупівлі" порядку, мети і принципів здійснення такої закупівлі.

13.          Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:
13.1.           Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
13.2.           Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ГПК України).
13.3.          Відповідно до ст. 11 ГПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.
13.4.          Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.1 ст. 14 ГПК України).
13.5.          Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 74 ГПК України). 
13.6.          Відповідно до ст. 79 ГПК України, згідно яких наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
13.7.          За змістом 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
13.8.          Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
13.9.          Так, за визначенням ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
13.10.          Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
13.11.          Згідно ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
13.12.          Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
13.13.          При цьому за приписами ст. ст. 50, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії. Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом
13.14.          Згідно з абзацом другим преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору), метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
13.15.          За приписами ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників: максимальна економія та ефективність: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
13.16.          Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
13.17.          Згідно ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
13.18.          При цьому за приписами ч. ч. 1, 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
13.19.          Між тим, частиною 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відміняє торги, зокрема, у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
13.20.          Також пунктом 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.
13.21.          Так, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі,, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
13.22.          При цьому за визначенням п. 16 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
13.23.          Так, згідно з ч. ч. 1, 5, 6 ст. 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.
13.24.          За змістом приписів ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. До способів захисту цивільних прав та інтересів відносить зокрема визнання правочину недійсним.
13.25.          За приписами ст. ст. 203, 215 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
13.26.          При цьому частиною 2 ст. 5 Господарського кодексу України до конституційних основ правового господарського порядку в Україні віднесено зокрема право кожного на підприємницьку діяльність, не заборонену законом, забезпечення державою захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, недопущення зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції, визначення правил конкуренції та норм антимонопольного регулювання виключно законом.
13.27.          Суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства (ч. 3 ст. 5 ГК України).
13.28.          Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
13.29.          При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Правочини, які не відповідають вимогам закону не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. На підставі статті 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

14.          Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:
14.1.          Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним, - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтоване, - прийняте на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
14.2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2020 року у справі №910/10055/20 залишити без змін.
14.3.           Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2020 року у справі №910/10055/20 залишити без задоволення.

15.          Розподіл судових витрат:
15.1.           Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2020 року у справі №910/10055/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2020 року у справі №910/10055/20 залишити без змін.
3. Судові витрати, у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс".
4. Справу №910/10055/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено - 15.01.2021 р. 

Головуючий суддя                                                            М.Г. Чорногуз 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                О.В. Агрикова