ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 657/2307/15-к
провадження № 51- 9405км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
виправданого                                      ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 01 серпня 2018 року у кримінальному провадженні № 12015230000000273 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Міжлуки Іванівського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368-4, ч. 2 ст. 384 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368-4, ч. 2 ст. 384 КК та виправдано за цим обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю його винуватості.
Органом досудового розслідування   ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він, 19 червня 2015 року у період часу з 10:40 по 10:49 поруч з Каланчацькою Центральною районною лікарнею по провулку Зарічному, 14 в смт. Каланчак Херсонської області одержав від ОСОБА_9 10 000 грн раніше обумовленої неправомірної вигоди, надавши останньому складений ним висновок експерта № 103/К-к від 18 червня 2015 року у кримінальному провадженні                          № 12015230250000221, до якого вніс завідомо неправдиві відомості щодо проведення о 15:25 17 чи 18 червня 2015 року медичного обстеження ОСОБА_10 та про віднесення посттравматичного рубця лівої надбрівної області до невиправного ушкодження обличчя потерпілої, який може бути розцінений судом як тяжке тілесне ушкодження, що знівечило обличчя.
Під час судового розгляду районний суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів.
При перегляді справи за апеляційною скаргою прокурора Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 1 серпня 2018 року залишив цей вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, апеляційний суд усупереч вимог ст. 370 та ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) належним чином не мотивував свого рішення та не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на всі доводи його апеляційної скарги щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, 
Вважає, що цей суд не дав належної оцінки висновку експерта № 103/К-к                від 18 червня 2015 року в частині внесення ОСОБА_5 завідомо неправдивих відомостей щодо проведення медичного огляду ОСОБА_10 ,  безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 19 червня 2015 року та не взяв до уваги дані, які містяться в матеріалах проведення оперативно-розшукових заходів.
На його переконання, зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів. Наявність будь-якої провокації з боку правоохоронних органів категорично заперечує.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор підтримав касаційну скаргу.
Виправданий та захисник присили залишити цю скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду та невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість під час перегляду судових рішень виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Положеннями ст. 370 КПК визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
У касаційній скарзі прокурор, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як згідно із законом перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду не віднесено.
Висновок місцевого суду у вироку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів та необхідність виправдати його за цим обвинуваченні було зроблено на підставі аналізу досліджених судом доказів, наданих сторонами у судовому засіданні, яким цей суд дав належну оцінку. Вирок районного суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним і обґрунтованим.
Зокрема, місцевий суд дійшов такого висновку на підставі: досліджених у судовому засіданні фактичних даних, що містяться в копії заяви             ОСОБА_10 від 09 червня 2015 року про необхідність призначення додаткової судово-медичної експертизи; постанові прокурора від 09 червня  2015 року про призначення додаткової судово-медичної експертизи; витягах з кримінального провадження від 18 червня та 29 вересня 2015 року; постанові заступника начальника СВ Чаплинського РВ УМВС України в Херсонській області від 15 липня 2015 року про призначення повторної судово-медичної експертизи; постанові старшого слідчого в ОВС СУ УМВС України в Херсонській області від 28 серпня 2015 року про призначення судово-медичної експертизи; медичних документах ОСОБА_10 ; заяві ОСОБА_9 від 18 червня  2015 року про вимагання грошей ОСОБА_5 ; заяві заступника начальника УСБУ України в Херсонській області від 18 червня 2015 року щодо виявлених ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК; рапорті оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Херсонській області; протоколів огляду від 19 червня 2015 року з відеозаписом; протоколах за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів від 16 та 19 червня 2015 року з відеозаписами; довідці прокуратури Херсонської області від 15 червня 2015 року; постанові та протоколі освідування ОСОБА_5 від 19 червня 2015 року; протоколі затримання ОСОБА_5 ;  висновках експертів № 103/К-к від 18 червня 2015 року, № 997-х від 30 червня 2015 року, № 2590 від 08 липня 2015 року, № 90-к від 04 серпня 2015 року та       № 108-К від 10 вересня 2015 року; Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ № 6 від 17 січня 1995 року, а також аналізу наданих у суді показань виправданого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,       ОСОБА_19 ,  ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_9 .
Обґрунтовуючи своє рішення місцевий суд у вироку вказав, що винуватість  ОСОБА_5 у завідомо неправдивому висновку експерта вчиненого з корисливих мотивів не доведено, оскільки відсутні прямі норми, які б зобов`язували експерта діяти у вказаній ситуації в інший спосіб. 
Виправдовуючи останнього в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах третьої особи суд вказав про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також недопустимість похідних від них доказів.
Такий висновок суду достатньо мотивований і ґрунтується на даних, належно перевірених у судовому засіданні та змістовно наведених у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком щодо ОСОБА_5 прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій висловив незгоду зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368-4, ч. 2 ст. 384 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із наданням публічних послуг на такий же строк.
Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що місцевий суд ретельно перевірив надані в судовому засіданні докази та з додержанням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності, та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368-4, ч. 2 ст. 384 КК.
При цьому, з урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, дослідивши повторно докази у кримінальному провадженні за клопотанням сторін, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про те, що у вказаній ситуації мало місце підбурювання ОСОБА_5 до вчинення злочину з боку правоохоронних органів, а здобуті за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) докази є допустимими. 
Колегія суддів вважає такий висновок апеляційного суду обґрунтованим.
Так, за змістом статей 246, 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.          При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Ці вимоги закону узгоджуються і з практикою Європейського суду з прав людини (далі-ЄСПЛ), зокрема у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Вєсєлов та інші проти Російської Федерації"                від 02 жовтня 2010 року, "Матановіч проти Хорватії" від 04 квітня 2017 року, "Раманаускас проти Литви" від 20 лютого 2018 року.
У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство "по суті пасивним", чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення. 
Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому злочинів заявляючи про провокацію з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину та недопустимість як доказів протоколів проведення НСРД, які не були відкриті стороні захисту в порядку        ст. 290 КПК. 
Обґрунтовуючи свій висновок про наявність провокації злочину апеляційний суд в ухвалі вказав, що під час судового розгляду місцевим судом було встановлено,  що передаючи ОСОБА_5 неправомірну вигоду ОСОБА_9 не діяв в інтересах ОСОБА_10 та її матері ОСОБА_11 , оскільки документів необхідних для проведення експертизи вони йому не давали, а постанова про призначення експертизи та медичні документи на ім`я ОСОБА_10 були ним отримані в УСБУ ще до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР.
При цьому апеляційний суд правильно зауважив на те, що ОСОБА_9 не є адвокатом та не був наділений повноваженнями представляти інтереси ОСОБА_10 в іншому кримінальному провадженні. У нього були відсутні реальні мотиви та підстави для звернення до експерта з питанням про  проведення експертизи щодо тяжкості тілесних ушкоджень в останньої, як і об`єктивна потреба в отриманні від експерта цих висновків, оскільки це не стосувалося його власних інтересів. 
Також апеляційний суд обґрунтовано вказав і про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, оскільки ухвала слідчого судді, на підставі якої вони проводилися, не була відкрита стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК та визнав недопустимими докази, якими були зафіксовані слідчі та інші процесуальні дії.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року                        (провадження № 13-43кс19) щодо застосування норм права при відкритті стороні захисту матеріалів в порядку ст. 290 КПК.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції повністю дотримався.
З огляду на викладене, доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильну оцінку судами доказів, наданих стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, слід визнати безпідставними й такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що при  постановленні свого рішення місцевий суд не взяв до уваги висновок експерта № 103/К-к                         від 18 червня 2015 року були уважно перевірені судом апеляційної інстанції, який визнав ці доводи неприйнятними вказавши про те, що місцевий суд оцінив цей висновок згідно з вимогами КПК та навів у своєму рішенні відповідні мотиви такої оцінки, які не викликають сумнівів у їх правильності та об`єктивності. 
Що стосується наведених у касаційній скарзі інших доводів, то прокурор по суті  дає в них власну оцінку наданим доказам на користь винуватості ОСОБА_5 , відмінну від оцінки, наданої їм місцевим судом, з якою погодився і суд апеляційної інстанції, однак при цьому не конкретизує у чому саме полягають істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені цим судом, за наявності яких судове рішення підлягало би безумовному скасуванню.
Згідно з положеннями ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення  винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282), яке має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Під час касаційної перевірки матеріалів провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, колегія суддів не встановила.
Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
За таких обставин підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України,  Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 01 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 – без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                              ОСОБА_3