П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3702/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року у справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №5» Одеської міської ради звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) (UA-2020-02-17-001924-b), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року.
В обґрунтування позову зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, 03.03.2020 року між позивачем та комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» був укладений договір №8 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту та правомірно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
При прийнятті рішення у справі суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не обґрунтовано факт відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку послуг санітарного автотранспорту обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси, що свідчить про порушення процедури закупівлі, а відтак, висновок відповідача є законним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційний скарзі КНП «Міська лікарня №5», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняте у справі судове рішення та постановити нове про задоволення позовних вимог.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що послуги санітарного автотранспорту обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси технічно здатні надавати ТОВ «Свята Катерина-Одеса», ТОВ «Медичний центр «Медікап» (ІНТОСАНА), ТОВ «Дім медицини» (Одрекс) та КП «Автобаза санітарного транспорту». 
Оскільки ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікап» повідомили про відсутність вільного спеціального автотранспорту, а ТОВ «Дім медицини» має лише 5 спеціальних автомобілів, які залучені до виконання договорів за іншими закупівлями, Підприємство правомірно застосувало скорочену переговорну процедуру закупівлі та уклало договір з КП «Автобаза санітарного транспорту» про закупівлю послуг санітарного автотранспорту, а висновок суду першої інстанції про відсутність для Підприємства негативних наслідків від оскаржуваного висновку є безпідставним.
Південний офіс Держаудитслужби подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Фактичні обставини справи.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради (далі – Підприємство), відповідно до Статуту, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 4745-VII, є закладом охорони здоров`я, заснованим на комунальній власності територіальної громади м. Одеси та створене для здійснення некомерційної господарської діяльності відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 17.02.2020 року тендерним комітетом прийнято рішення про укладення договору про закупівлю послуг на 2020 рік за кодом ДК 021:2015:60130000-8 «Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» з комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» за процедурою: переговорна процедура закупівлі (в порядку ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
17.02.2020 року Підприємство в електронній системі закупівель розмістило повідомлення № UA-2020-02-17-001924-b про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) щодо закупівлі послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) ДК 021:2015:60130000-8.
03.03.2020 року між Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня № 5» та Комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» укладено договір № 8 про закупівлю послуг за державні кошти.
Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 року        № 84 розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, у якому, в тому числі, зазначено повідомлення № UA-2020-02-17-001924-b від 17.02.2020 року, стосовно якого від громадських об`єднань надійшла інформація про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статі 9 цього Закону.
Висновком про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 року № 114, затвердженим начальником Південного офісу Держаудитслужби, за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, встановлено порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону. 
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно із статтею 7-1 цього Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем дотримано процедури призначення та проведення моніторингу.
За приписами ч.ч.1, 2 ст.12 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922-VIII)  закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону №922-VIII  переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Згідно пункту 2 частини 2 статті 35 вказаного Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Частиною 3 статті 35 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Таким чином, переговорна процедура закупівлі є спеціальною формою проведення закупівлі, яка застосовується у випадку відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.
Як зазначалось вище, з матеріалів справи вбачається, що 17.02.2020 року Підприємство «Міська лікарня № 5» в електронній системі закупівель розмістило повідомлення № UA-2020-02-17-001924-b про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з Комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» щодо закупівлі послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) ДК 021:2015:60130000-8 з посиланням на п. 2 ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Факт відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку повинен бути обґрунтований у п. 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури та доведений посиланням на відповідні докази.
У пункті 14 повідомлення в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначено, що КП «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси, ціни (тарифи) на такі послуги узгоджує Управління з майнових відносин Одеської обласної ради на підставі рішення Одеської обласної ради від 26 вересня 2006 року № 73-V «Про майно спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, області, управління яким здійснює обласна рада».
Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, у вказаному пункті не наведено жодного посилання на конкретні докази, що могли б підтвердити, що КП «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси.
Під час звернення до суду з даним позовом позивачем зазначено, що доказами, які підтверджують вказаний факт, є листи Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270, Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703, ТОВ «СВЯТА КАТЕРИНА-ОДЕСА» №59/1 від 02.12.2019 року, ТОВ «Медичний центр «МЕДІКАП» №602/1 від 22.11.2019 року.
В свою чергу, судова колегія не може сприймати у якості належного доказу наданий позивачем лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 року  № 02-05/0270, у якому зазначено, що КП «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним постачальником послуг з перевезень автомобілями швидкої допомоги за відсутності конкуренції з технічних причин, з огляду на таке.
По перше, вказаний лист стосується діяльності КП «Автобаза санітарного транспорту» у 2015 році та не може вважатись у 2020 році актуальним доказом на підтвердження відсутності у лютому-березні 2020 року конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку надання послуг з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси.
Крім того, з вказаного листа вбачається, що послуги з перевезення замовляло КП «Одеська міська станція швидкої допомоги», попит якої на спеціальні автомобілі є більшим, ніж у позивача.
Надані позивачем листи ТОВ «Свята Катерина-Одеса» № 59/1 від 02.12.2019 року та ТОВ «Медичний центр «Медікап» № 602/1 від 22.11.2019 року надавались на запити Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради щодо використання санітарного автотранспорту КНП «Центр профілактики та боротьби з ВІЛ-інфекцією/СНІДом», а не КНП «Міська лікарня №5» Одеської міської ради, а тому не доводять твердження позивача про неможливість участі вказаних суб`єктів господарювання у процедурі закупівлі.
Також апелянт посилався на те, що ТОВ «Дім медицини» має у своєму розпорядженні лише 5 автомобілів швидкої допомоги, які залучені до виконання договорів за іншими процедурами закупівлі.
Таке твердження позивача не ґрунтується на жодному доказі та не спростовує висновків контролюючого органу про те, що наявність у ТОВ «Дім медицини» п`яти автомобілів може бути достатнім для забезпечення потреб позивача у трьох автомобілях. 
Посилання позивача на лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703 судова колегія вважає необґрунтованим та безпідставним, оскільки вказаний лист адресований КНП «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, а не позивачу. Крім того, станом на дату складання вказаного листа - 18.03.2020 року, позивачем вже було укладено договір з КП «Автобаза санітарного транспорту» № 8 від 03.03.2020 року.
Також судова колегія відхиляє твердження апелянта, що судом першої інстанції помилково визначено, що оскаржуване рішення не має негативних наслідків для позивача, оскільки вказане посилання не має впливу на предмет спору та не впливає на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
Стосовно тверджень апелянта, що оскаржуване рішення не вмотивоване та не чітке, колегія суддів їх відхиляє, оскільки констатуюча частина висновку містить детальний опис проведеної процедури закупівлі, опис порушення та визначення норми Закону, що було порушено. Також висновок містить зобов`язальну частину, що визначала на розсуд позивача три варіативні заходи усунення виявлених порушень.
Крім того судова колегія наголошує, що позивач скористався одним з запропонованих заходів усунення виявлених порушень, а саме, подав заперечення на висновок, що спростовує твердження апелянта про незрозумілість зобов`язальної частини оскаржуваного висновку.
Таким чином, судова колегія зазначає, що КНП «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради під час проведення процедури закупівлі послуг на 2020 рік за кодом ДК 021:2015:60130000-8 «Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів», за відсутності належних підстав, протиправно застосувало положення пункту 2 частини 2 статті 35 ЗУ «Про публічні закупівлі», а тому оскаржуваний висновок від 10.04.2020 року № 114 прийнято правомірно та скасуванню не підлягає.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги КНП «Міська лікарня №5» Одеської міської ради та скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає. 
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись ст. ст.   308,   310,   315,   316,   322,   325,   328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст виготовлено 29.01.2021 року

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.