ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16520/19                                                                 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року                                                                                        м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: судді-доповідача:                        Беспалова О. О., суддів: Ганечко О. М., Парінова А.Б., розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Державної податкової служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 16.10.2020) у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЮТЕКСНАФТОГАЗ" до Державної податкової служби України, Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" з позовом до Державної податкової служби України, Державної фіскальної служби України, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Державної фіскальної служби України про відмову у видачі ліцензії на право оптової торгівлі пальним Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707, про що Договір про спільну діяльність      від 29.01.2019 року № 29-01С-уповноважена особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707 було повідомлено листом від 09.07.2019 №31671/6/99-99-12-01-01-15;
- зобов`язати Державну податкову службу України видати Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707, ліцензію на право оптової торгівлі пальним з одночасним внесенням до Єдиного реєстру ліцензіатів та місць обігу пального інформації про видану Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707, ліцензію.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року позов товариства з обмеженою відповідальністю "ЮТЕКСНАФТОГАЗ" задоволено повністю. 
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що договір про спільну діяльність  від 29.01.2019 №29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" не є суб`єктом господарювання в розумінні Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу  спирту етилового, коньячного  і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", а тому позивачу правомірно відмовлено у наданні ліцензії.
Крім того, апелянтом зазначено, що питання надання ліцензії на право оптової торгівлі пальним є дискриційними повноваженнями органу, а тому суд не вправі зобовязувати Державну податкову службу України надати таку ліцензію.  
До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив зареєстрований 15.02.2021 р. за вх. № 6427, у якому позивач наголошує, що в апеляційній скарзі відповідач не наводить жодних підстав та доводів для спростування висновків та позиції суду.
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.
Як вбачається з матерів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, з метою здійснення спільної діяльності між TOB "Ютекснафтогаз", TOB "Краснокутський агрошляхбуд" та TOB "Нафтохімічна компанія "Матрапак - Україна" укладено Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа TOB "Ютекснафтогаз" 38091707.
Даний договір взято на облік у контролюючих органах 30.01.2019 року за № 270798, про що начальником ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві видано довідку форми № 34-ОПП від 04.02.2019 № 1926590200087 про взяття на облік платника податків, відомості щодо якого не підлягають включенню до Єдиного державного реєстру, з податковим номером 100011459.
Згідно п. 64.6 ст. 64 Податкового кодексу України на обліку у контролюючих органах повинні перебувати угоди про розподіл продукції, договори управління майном (крім договорів щодо операцій, визначених у другому реченні абзацу другого підпункту 5 пункту 180.1 статті 180 цього Кодексу) та договори про спільну діяльність на території України без створення юридичних осіб, на які поширюються особливості податкового обліку та оподаткування діяльності за такими договорами (угодами), визначені цим Кодексом.
З 01.03.2019 Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа TOB "Ютекснафтогаз" 38091707 зареєстровано платником податку на додану вартість № 1926594500498 від 15.02.2019.
Після чого, 13.03.2019 року  Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29- 01С - уповноважена особа TOB "Ютекснафтогаз" 38091707 внесено до реєстру платників акцизного податку з реалізації пального.
29.03.2019 до Договору про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С внесені зміни в частині зміни однієї із сторін договору, а саме учасника TOB "Нафтохімічна компанія "Матрапак - Україна" змінено на компанію "Матрапак ГмбХ" (ФРН). Приймаючи до уваги, що компанія "Матрапак ГмбХ" є резидентом Федеративної Республіки Німеччина, Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа TOB "Ютекснафтогаз" 38091707 в редакції від 29.03.2019 зареєстровано у Департаменті економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради 25.04.2019 за № 1330-2-1.
Відповідно до ч. 1 ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.
Відповідно до п. 1.1 Договору про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29- 01С метою діяльності є здійснення виробництва та реалізації продукції, а також отримання прибутку від здійснення такої діяльності.
З метою отримання ліцензії на право оптової торгівлі пальним, позивачем подана 10.06.2019 року через канцелярію ДФС України, заява з описом необхідних документів,  передбачених ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту  етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Однак, відповіді на вказану заяву, позивач у строк, встановлений Законом, не отримав.
В зв`язку із чим, 01.08.2019 року на адресу ДФС України позивачем було подано лист № 30/071 від 30.07.2019 "Про надання інформації" стосовно результату розгляду заяви щодо отримання ліцензії.
05.08.2019 року позивачем було отримано відповідь  за № 31671/6/99-99-12-01-01-15 від 09.07.2019 року, яким ДФС України повідомила про відмову у видачі ліцензії  на право оптової торгівлі пальним, в зв`язку із тим, що договір про спільну діяльність  від 29.01.2019 №29-01С - уповноважена особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" не є суб`єктом господарювання в розумінні Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу  спирту етилового, коньячного  і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального"
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним  позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі, зокрема пальним, забезпечення його високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом пального на території України визначено Законом України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у редакції станом на 01.07.2019 (далі - Закон № 481/95-ВР).
Статтею 1 Закону № 481/95-ВР розкрито, серед інших, наступні поняття: ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку; місце зберігання пального - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для зберігання пального на праві власності або користування; місце роздрібної торгівлі пальним - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування;
Єдиний державний реєстр суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним (далі - Єдиний реєстр ліцензіатів та місць обігу пального) - перелік суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним у розрізі суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на таких місцях на підставі виданих ліцензій.
Єдиний реєстр ліцензіатів та місць обігу пального ведеться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України, та розміщується у вільному доступі.
Суд зазначає, що аналіз  Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" свідчить про відсутність норм, які б дозволяли лише  суб`єктам господарювання  отримувати ліцензії  на право оптової торгівлі пальним.
Так, відповідно до абзацу 61 статті 1 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" Єдиний реєстр ліцензіатів та місць обігу пального містить відомості про:
- ліцензіатів (для юридичних осіб - найменування, код ЄДРПОУ, для фізичних осіб - суб`єктів господарювання - прізвище, ім`я, по батькові, номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки та повідомили про це відповідний орган доходів і зборів і мають відмітку в паспорті), для спільної діяльності без створення юридичної особи - найменування, код ЄДРПОУ особи, відповідальної за ведення обліку спільної діяльності).
Таким чином, законодавець чітко визначив, що ліцензіатами діяльності з оптової торгівлі пальним мають право бути: фізичні особи - суб`єкти господарювання; юридичні особи; спільна діяльність без створення юридичної особи - тобто ДСД № 29-01С.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивача поставлено на облік у контролюючому органі, присвоєно податковий номер та надано статус платника податку на додану вартість, в той же час, відповідач позбавив Договір про спільну діяльність  від 29.01.2019 №29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707 можливості  отримати ліцензію на здійснення операцій з пальним, що суперечить податковому законодавству, а також законодавству у сфері ліцензування.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач неправомірно дійшов висновку, що Договір про спільну діяльність  від 29.01.2019 №29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707 не є суб`єктом господарювання в розумінні  Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Поряд із цим, вирішуючи питання щодо правомірності рішення суду в частині зобов`язання відповідача видати Договір про спільну діяльність  від 29.01.2019 №29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707 ліцензію, колегія суддів зазначає наступне. 
У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» №      30985/96).
Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої 11.03.1980, державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Отже, вибір одного із видів дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень органу, що має право приймати рішення за результатами розгляду дисциплінарного провадження.
Приписами статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що ліцензії на право оптової торгівлі пальним видаються терміном на п`ять років органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України на підставі відповідної заяви із наданням вичерпного переліку документів.
При цьому, за результатом розгляду такої заяви, орган уповноважений на видачу ліцензії видає таку, або приймає рішення про відмову в її видачі.
Як вбачається з матерів справи, відповідач приймаючи спірне рішення про відмову у наданні ліценції, формально підійшов до розгляду поданих позивачем документів та не надавав їм оцінки, в розрізі статті 15 вказаного Закону, відтак суд не вправі приймати рішення щодо наявності чи відсутності підстав для надання позивачу ліцензії на здійснення оптової торгів, а тому належним способом захисту порушеного права позивача буде саме зобов`язання Державної податкової служби України повторно розглянути заяву позивача та подані до неї документи з урахуванням висновків суду. 
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими.  
Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розглянувши доводи позивача викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи, з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню в частині. 
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЮТЕКСНАФТОГАЗ" до Державної податкової служби України, Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року в частині зобов`язання Державної податкової служби України видати Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707, ліцензію на право оптової торгівлі пальним з одночасним внесенням до Єдиного реєстру ліцензіатів та місць обігу пального інформації про видану Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707, ліцензію скасувати, та прийняти в цій частині нову постанову, якою зобов`язати Державну податкову службу України повторно розглянути заяву Договору про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707 від 10.06.2019 про видачу ліцензії на право оптової торгівлі пальним, з одночасним внесенням до Єдиного реєстру ліцензіатів та місць обігу пального інформації про видану Договір про спільну діяльність від 29.01.2019 № 29-01С - уповноважена особа товариство з обмеженою відповідальністю "Ютекснафтогаз" 38091707. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                                                   	                   О. О. Беспалов	
Суддя 	                О. М. Ганечко	
Суддя	                А. Б. Парінов	

(Повний текст постанови складено 25.03.2021 року)