Постанова
Іменем України
 
19 січня 2021 року 
м. Київ
 
справа № 761/18983/18
провадження № 61-1206св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Усика Г. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: ОСОБА_2 , Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Товариство з обмеженою відповідальністю « Авалон+»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового                провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 на постанову Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року в складі колегії суддів: Музичко С. Г., Болотова Є. В., Лапчевської О. Ф.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів
 
У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 , Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Парфумерно-виробнича компанія «Авалон+» (далі - ТОВ «ПВК «Авалон+») про дострокове припинення дії свідоцтва на знак для товарів і послуг, зобов`язання вчинити дії. 
 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 20 червня 2006 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Парфумерно-виробнича компанія «Авалон» (далі - ТОВ «ПВК «Авалон») подало до Українського інституту інтелектуальної власності заявку на знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 (заявка № m2006 08923). 26 листопада 2007 року за результатом розгляду заявки зареєстровано знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до чого видано свідоцтво України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 (дата публікації - 26 листопада 2007 року, бюл. № 19), що підтверджується бібліографічними даними свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 . Власником свідоцтва, відповідно до відомостей, що містяться в бібліографічних даних свідоцтва, є громадянка України, ОСОБА_2 . Також, відповідно до відомостей, що містяться в бібліографічних даних свідоцтва, знак зареєстровано стосовно товарів та послуг 3, 16 та 35 класів Міжнародної класифікації товарів і послуг. Позивачу стало відомо, що ОСОБА_2 без поважних причин з моменту реєстрації Знаку до дати подання цієї позовної заяви (більше п`яти років) ні разу не використовував його у розумінні частини четвертої статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», що підтверджується відсутністю вчинення нею на території України будь-яких дій, передбачених частиною четвертою статті 16 Закону, та які б свідчили про факт використання Знаку.
 
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено. Достроково припинено повністю дію свідоцтва України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 щодо всіх товарів і послуг, для яких зареєстровано знак. Зобов`язано Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести до державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відомості про дострокове припинення свідоцтва України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетні «Промислова власність». Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1 409,60 грн.
 
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не використовувався знак для товарів і послуг протягом п`яти років без поважних на те причин. 
 
Постановою Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року апеляційну скаргу представника ТОВ «ПВК «Авалон+» задоволено. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2019 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково.  Достроково припинено дію свідоцтва України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 щодо окремих товарів та послуг, для яких зареєстровано знак, а саме: -  Клас 3: вибілювальні препарати та інші речовини для прання, чистильні, лискувальні, знежирювальні та абразивні препарати; мило, ефірні олії , косметика, лосьйони для волосся; зубні порошки і пасти; косметичні препарати до ванн; солі для ванн, крім лікувальних; духмяна вода; екстракти квіткові (парфуми); есенції ефірні; запашники (ефірні олії) основи для квіткових духів; креми косметичні; лосьйони косметичні; мийні препарати; обкурювальні препарати (парфуми); олії для парфумів; олії косметичні; олії туалетні; пральні препарати; шампуні; -  Клас 16: матеріали для книжкових оправ; канцелярські товари; клеї канцелярські та побутові; товари для художників; пензлі , друкарські машинки та канцелярське обладдя ( крім меблів); навчальні матеріали (крім апаратури); пластмасові матеріали для пакування (що не належать до інших класів); друкарські шрифти; друкарські кліше; -  Клас 35: керування справами, канцелярські роботи. Зобов`язано Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести до державного реєстру свідоцтв України на знак для товарів і послуг відомості про дострокове припинення свідоцтва України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 частково та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетні «Промислова власність». В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позову, апеляційний суд виходив з того, що надані відповідачами документи в якості доказів на підтвердження використання спірного знаку щодо окремих товарів та послуг, для яких зареєстровано знак, а саме: Клас 3 - одеколони, парфумерні вироби, туалетна вода; Клас 16 - папір, картон і вироби з них, що не належать до інших класів, друкована продукція; Клас 35 - реклама, ділове адміністрування, протягом п`ятирічного періоду є достатніми та переконливими доказами введення в цивільний обіг товарів, маркованих знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 , тому у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення позовних вимог про дострокове припинення свідоцтва України на знак для товарів і послуг №  НОМЕР_1 в частині цих товарів та послуг.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги та позиція інших учасників справи 
 
У січні 2020 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 із застосуванням засобів поштового зв`язку подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Також у касаційній заявник виклав клопотання розгляд справи за участі сторін.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд:
 
- прийняв до уваги висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від  21  лютого 2018 року, який є неналежним доказом факту використання спірного знаку його власниками чи іншими особами під контролем власників знаку, оскільки:   такий висновок надавався особі (ТОВ «ПВК «Авалон+»), яка не мала достатньої правової підстави на використання спірного знаку в силу відсутності на дату надання висновку між нею та ОСОБА_2 (власником знаку) належно оформленого ліцензійного договору; такий висновок жодним чином не доводить наявність на ринку України товарів/послуг щодо яких попереднім власником - ТОВ «ПВК «Авалон» чи ОСОБА_2 використовувався б спірний знак, оскільки містить лише словесне позначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та не містить жодної інформації щодо зразків товару, на яких нанесено знак, та даних стосовно реального використання знаків; в матеріалах справи відсутні будь-які належні то достовірні докази, які б на момент видачі висновку (21 лютого 2018 року) підтверджували б наявність зі сторони ОСОБА_2 контролю щодо використання ТОВ «ПВК «Авалон+» спірного знаку;
 
-  не звернув увагу на те, що копія рахунку-фактури від 24 жовтня 2017 року № 12, копія рахунку фактури від 24 листопада 2016 року № 3, копія специфікації від 24 листопада 2016 року, копія договору від 16 листопада 2016 року № 3, копії митних декларацій є неналежними доказами факту використання спірного знаку його власниками чи іншими особами під контролем власників знаку, оскільки відповідні документи були видані/заповнені/укладені  ТОВ «ПВК «Авалон» станом на 16 жовтня 2015 року, єдиним засновником та учасником (кінцевим бенефіціарним власником якого з моменту його створення (15 жовтня 2015 року) до 06 лютого 2018 року був виключно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 став співвласником ТОВ «ПВК «Авалон» лише з 06 лютого 2018 року;
 
-  проігнорував те, що копія договору купівлі-продажу від 01 квітня 2018 року № 1, копія договору купівлі-продажу від 01 квітня 2018 року № 2, копія договору купівлі-продажу від 24 квітня 2018 року б/н, копія видаткової накладної від 17 квітня 2019 року № 25, копія видаткової накладної від 23 квітня 2018 року № 7, також не можуть слугувати в якості належних та достовірних доказів факту використання спірного знаку його власниками чи іншими особами під контролем власників знаку з огляду на те, що: дані документи не містять інформації про власника знаку чи інших осіб, уповноважених використовувати знак; датовані квітнем 2018 року, тобто за один місяць до дати подання позову; не містять інформації щодо реального використання вищевказаних договорів, тобто фактичного здійснення господарських операцій;
 
-  не врахував, що копія видаткової накладної від 19 лютого 2018 року № 1 також  є неналежним доказом наявності господарських зв`язків між компаніями і ТОВ «ПВК «Авалон» та ТОВ «ПВК «Авалон+» з приводу використання спірного знаку під час продажу туалетної води, оскільки: даний документ датується 19 лютого 2018 року, а позовна заява подана позивачем 18 травня 2018 року; ні ТОВ «ПВК «Авалон+», ні ТОВ «ПВК «Авалон» на момент видачі даного документу не були власниками знаку і не були підконтрольні ОСОБА_2 , яка на той момент була власником знаку; даний документ не містить інформації про власника знаку чи інших осіб, уповноважених використовувати знак та поданий відповідачами лише у формі незавірених копій; 
 
- не звернув увагу на те, що паперові копії електронних листів щодо оплати продукції ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_1» не є належним, допустим (та достовірним) доказом наявності протягом досліджуваного у спорі періоду часу відносин фактичного та безпосереднього контролю між ОСОБА_6 , як співвласником ТОВ «ПВК «Авалон», співвласником ТОВ «ПВК «Авалон» та ОСОБА_7 , як діловим партнером ОСОБА_6 та співвласником ТОВ «ПВК «Авалон» з огляду на те, що: на підставі даних листів неможливо встановити належність електронних адрес особам, які зазначені в листах, в тому числі ОСОБА_7 , дані листи датуються 2015 та 2016 рокам, а ОСОБА_6 став співвласником ТОВ «ПВК «Авалон» лише 06 лютого 2018 року в результаті відчуження останньому ОСОБА_7 частки в розмірі 25%.
 
У лютому 2020 року ТОВ «ПВК «Авалон+» із застосуванням засобів поштового зв`язку направило до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу представника ОСОБА_1   - ОСОБА_3 , в якому зазначило про безпідставність її доводів та правильність висновків апеляційного суду про наявність правових підстав для часткового задоволення позову. 
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
У січні 2020 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 на постанову Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року передано на розгляд судді-доповідачу Гулейкову І. Ю. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 24 січня 2020 року представнику ОСОБА_1 - ОСОБА_3 поновлено строк на касаційне оскарження постанови Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року; відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 ; витребувано матеріали цивільної справи № 761/18983/18 із Шевченківського районного суду міста Києва; надано учасникам справи строк на подання відзивів на касаційну скаргу. 
 
У лютому 2020 року матеріали справи № 761/18983/18 надійшли до Верховного Суду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 Цивільного процесуального кодексу України           (далі - ЦПК України) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних  дій, розгляду і вирішення справи.
 
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-ІХ).
 
Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону
№ 460-ІХ касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
 
Оскільки касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 подана до Верховного Суду у січні 2020 року, то вона підлягає розгляду в порядку та за правилами ЦПК України в редакції чинній на час її подання, тобто до 08 лютого 2020 року.
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (в редакції, чинній на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
 
Частиною першою статті 400 ЦПК (в редакції, чинній на час подання касаційної скарги) передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 , підлягає залишенню без задоволення, а постанова апеляційного суду - без змін, з огляду на таке.
 
Фактичні обставини справи
 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 20 червня 2006 року ТОВ «ПВК «Авалон» подало до Українського інституту інтелектуальної власності заявку на знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 (№ m2006 08923).
 
26 листопада 2007 року за результатом розгляду заявки було зареєстровано знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до чого видано свідоцтво України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 (дата публікації - 26 листопада 2007 року, бюл. № 19), що підтверджується бібліографічними даними свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 .
 
Знак зареєстровано стосовно товарів та послуг 3, 16 та 35 класів Міжнародної класифікації товарів і послуг (МКТП), а саме: 
 
-  Клас 3: вибілювальні препарати та інші речовини для прання; чистильні, лискувальні, знежирювальні та абразивні препарати; мило; парфуми, ефірні олії, косметика, лосьйони для волосся; зубні порошки і пасти; всі товари, що включені до 3 класу, в тому числі: косметичні препарати до ванн; солі для ванн, крім лікувальних; духмяна вода; екстракти квіткові (парфуми); есенції ефірні; запашники (ефірні олії); основи для квіткових духів; креми косметичні; лосьйони косметичні; мийні препарати; обкурювальні препарати (парфуми); одеколони; олії для парфумів; олії косметичні; олії туалетні; парфумерні вироби; пральні препарати; туалетна вода; шампуні; 
 
-  Клас 16: папір, картон і вироби з них, що не належать до інших класів; друкована продукція; матеріали для книжкових оправ; фотографії; канцелярські товари; клеї канцелярські і побутові; товари для художників; пензлі; друкарські машинки та канцелярське обладдя (крім меблів); навчальні матеріали (крім апаратури); пластмасові матеріали для пакування (що не належать до інших класів); друкарські шрифти; друкарські кліше; всі товари, що включені до 16 класу. 
 
-  Клас 35: реклама; керування справами; ділове адміністрування; канцелярські роботи; всі послуги, що включені до 35 класу.
 
Власником вказаного знаку для товарів і послуг із 26 листопада 2007 року до 27 червня 2017 року було ТОВ «ПВК «Авалон», з 27 червня 2017 року до 18 вересня 2018 року - ОСОБА_2 , з 18 вересня 2018 року - ТОВ «ПВК «Авалон+».
 
На підтвердження використання знаку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідачами надано ряд документів, а саме:
 
-  висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 21 лютого 2018  року, об`єктом дослідження якого були парфумерні вироби (туалетні води та одеколони ), зокрема марки «ІНФОРМАЦІЯ_1»;
 
-  докази використання знаку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у формі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » під контролем власника ТОВ «ПВК «Авалон», що підтверджують: здійснення експорту до республіки Молдова товару, а саме туалетної води «ІНФОРМАЦІЯ_1» (рахунок фактура від 24 жовтня 2017 року № 12, здійснення експорту товару під спірним знаком до Російської Федерації (копія договору купівлі продажу від 16 листопада 2016 року № 3, копії рахунку - фактури, митних декларацій та специфікацій; 
 
- на підтвердження фактичного використання ТОВ «ПВК «Авалон+» знаку за свідоцтвом № НОМЕР_1 надано договори та видаткові накладні, що містять інформацію про господарські операції з продажу товарів, маркованих спірним знаком: копії договорів купівлі-продажу від 01 квітня 2018 року № 1, від 01 квітня 2018 року № 2, від 04 квітня 2018 року б/н, які містять пункт 3.6 «Покупець не має права торгувати у відділі ІНФОРМАЦІЯ_1 іншою продукцією, ніж ІНФОРМАЦІЯ_1»; копії видаткових накладних від 17 квітня 2019 року № 5, від 23 квітня 2018 року № 7  містять інформацію про обсяги продажу продукції, а саме туалетної води, з використанням спірного знаку.
 
- на підтвердження наявності господарських зв`язків між компаніями ТОВ «ПВК «Авалон» і ТОВ «ПВК «Авалон+» з приводу використання спірного знака під час продажу туалетної води надано копію видаткової накладної від 19 лютого 2018 року № 1;
 
- на підтвердження наявності протягом досліджуваного в спорі періоду часу відносин фактичного та безпосереднього контролю між ОСОБА_6 як співвласником ТОВ «ПВК «Авалон», співвласником ТОВ «ПВК «Авалон» та ОСОБА_7 як діловим партнером ОСОБА_6 та співвласником ТОВ «ПВК «Авалон» надано паперові копії електронних листів щодо оплати продукції ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_1», узгодження процесу формування замовлень, пропозиції щодо нових зразків продукції, розробки візитних карток та ін.
 
Нормативно-правове обґрунтування 
 
Відносини, що виникають у зв`язку із набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг регулюються Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», а також  Угодою про асоціацію між України, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони,  яка ратифікована Україною та набула чинності у повному обсязі 01 вересня 2017 року.
 
Згідно з пунктом 4 статті 18 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», якщо знак не використовується в Україні повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або іншої дати після цієї публікації, будь-яка особа має право  звернутися до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва повністю або частково. У цьому разі дія свідоцтва може бути припинена повністю або частково лише за умови, що власник свідоцтва не зазначить поважні причини такого невикористання. Такими поважними причинами, зокрема є: обставини, що перешкоджають використанню знака незалежно від волі власника свідоцтва, такі як обмеження імпорту чи інші вимоги до товарів і послуг, встановлені законодавством; можливість введення в оману щодо особи, яка виробляє товари або надає послуги, під час використання знака особою, що звернулася до суду, чи іншою особою щодо товарів і послуг, відносно яких висунута вимога про припинення дії свідоцтва. Для цілей цього пункту використанням знака власником  свідоцтва вважається також використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва.
 
У статті 198 Угоди про асоціацію  сторони передбачили, що реєстрація торговельної марки підлягає анулюванню, якщо протягом безперервного п`ятирічного періоду вона не була введена у використання на відповідній території для товарів або послуг, стосовно якої вона зареєстрована, і відсутні належні  причини не використання; проте жодна особа не може заявити, що права власника на торговельну марку мають бути анульовані, якщо протягом проміжку часу між закінченням п`ятирічного періоду і поданням заяви про анулювання розпочалося або було поновлено реальне використання торговельної марки;  початок використання або його поновлення  протягом трьохмісячного періоду, що передує заяві про анулювання, яке розпочалося відразу після закінчення безперервного  п`ятирічного періоду невикористання, не беруться до уваги, якщо підготовка до початку або поновлення використання здійснюється лише у зв`язку з тим, що власник усвідомлює можливість подання заяви про анулювання.
 
Таким чином якщо знак для товарів і послуг без поважних причин безперервно не використовується щодо частини або всіх товарів та/або послуг, внесених до реєстру, протягом п`яти років від дати публікації про видачу свідоцтва або від іншої дати, то це є достатньо підставою для дострокового припинення за рішенням суду дії свідоцтва на знак повністю або частково щодо відповідних товарів та/або послуг. Не підлягає достроковому припиненню дія свідоцтва у випадку коли використання знака розпочалося або відновилося до подання позову.
 
Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» використанням знака визнається:
 
- нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);
 
- застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;
 
- застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.
 
Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.
 
Відповідно до пункту 4 статті 18 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» використанням знака власником свідоцтва вважається також використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва
 
Згідно з частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
 
Також Верховний Суд звертає увагу на те, що підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16  Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо).
 
Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі, коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи.
 
Саме лише укладення договорів (у тому числі ліцензійних) щодо розпорядження майновими правами на знак для товарів і послуг не може вважатися використанням даного знака. Доказами використання певного позначення у відповідності з укладеним договором можуть виступати, зокрема, договори купівлі-продажу чи поставки товару, на якому розміщено знак, договори про розміщення рекламної продукції про такі товари на відповідних рекламних носіях тощо. Використання позначення може підтверджуватися й фактичними даними про використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва (доказами такого використання позначення мають бути такі ж документи, як і у випадку, якби власник знака використовував його у власній діяльності).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про часткове задоволення позову, апеляційний суд, дійшов правильного висновку, що надані відповідачами документи в якості доказів на підтвердження використання спірного знаку щодо окремих товарів та послуг, для яких зареєстровано знак, а саме: Клас 3 - одеколони, парфумерні вироби, туалетна вода; Клас 16 - папір, картон і вироби з них, що не належать до інших класів, друкована продукція; Клас 35 - реклама, ділове адміністрування, протягом п`ятирічного періоду є достатніми та переконливими доказами введення в цивільний обіг товарів, маркованих знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 , тому у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення позовних вимог про дострокове припинення свідоцтва України на знак для товарів і послуг №  НОМЕР_1 в частині цих товарів та послуг.
 
Наведені у касаційній скарзі доводи не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки, які обґрунтовано викладені у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції, та зводяться до переоцінки доказів, незгоди заявника з висновками щодо їх оцінки та містять посилання на факти, що були предметом дослідження судів.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено як статтями 58, 59, 212 ЦПК України 2004 року, так і статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України у редакції                       від 03 жовтня 2017 року. 
 
Якщо оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
 
Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. 
 
Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
 
Оскаржуване судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
 
Таким чином, наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують висновки суду апеляційної інстанції.
 
Викладене дає підстави для висновку, що касаційна скарга є необґрунтованою, а тому підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду апеляційної інстанції - без змін із підстав, передбачених статтею 410 ЦПК України (в редакції, чинній на час подання касаційної скарги).

Щодо клопотання про розгляд справи за участю сторін 
 
Згідно з частиною 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Абзац другий частини першої цієї статті визначає, що у разі необхідності учасники справи можуть бути викликані для надання пояснень у справі.
 
Таким чином, питання виклику учасників справи для надання пояснень у справі вирішує Верховний Суд з огляду на встановлену необхідність таких пояснень.
 
Положення частин п`ятої та шостої статті 279 ЦПК України, якою врегульовано особливості розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження в суді першої інстанції, не застосовуються при касаційному розгляді, оскільки суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права та не вирішує питань доказування у справі і не встановлює обставин справи.
 
Відповідно до частини тринадцятої статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
 
Оскільки суд касаційної інстанції не приймав рішення про виклик осіб, які беруть участь у справі, для надання пояснень, і такої необхідності колегія суддів не вбачає, то у задоволенні клопотання заявника про розгляд справи за участю сторін слід відмовити.
 
Щодо розподілу судових витрат
 
Статтею 416 ЦПК України передбачено, що постанова суду касаційної інстанції складається, в тому числі із розподілу судових витрат.
 
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, то підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає
 
Керуючись статтями 409, 410, 416 ЦПК України (в редакції, чинній на час подання касаційної скарги), Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Відмовити у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 про розгляд справи за участю сторін.
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 залишити без задоволення. 
 
Постанову Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:	І. Ю. Гулейков	
 	     	
 	О. В. Ступак	
 	     	
 	Г. І. Усик