КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                                                                                                             
Справа №755/15271/20
Провадження № 33/824/554/2021                                                                                               Суддя 1 інстанції - Левко В.Б.
Категорія: ст. 44-3 КУпАП                                                                                                                  Суддя суду апел. інст.- Кепкал Л.І.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М         У К Р А Ї Н И
 
15 січня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Кепкал Л.І., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Панкратової Л.М., яка діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 06 листопада 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності -
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка згідно цивільно-правового договору працює офіціантом-адміністратором у ТОВ «МР КЕТ Корпорейшен», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,  
за ст. 44-3 КУпАП,
 
В С Т А Н О В И Л А:
 
Постановою судді Дніпровського районного суду м. Києва від 06 листопада 2020 року,  ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та накладено не неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (тридцять чотири тисячі) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір, що становить 420,40 гривень.
Судом встановлено, що 02 жовтня 2020 року о 01 год. 30 хв. ОСОБА_1 за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 2, в ресторані «Містер Кет», будучи адміністратором знаходилась на робочому місці без рукавичок та окулярів, чим порушила постанову Кабінету Міністрів України №641 від 22 липня 2020 року та постанову Головного державного санітарного лікаря України №32 від 02 червня 2020 року.
 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, адвокат Панкратова Л.М., яка діє в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову Дніпровського районного суду м. Києва від "06" листопада 2020 р. по справі № 755/15271/20 скасувати, провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.
За доводами захисника, постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою.
Апелянт стверджує, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність в даному приміщенні, атому, несе персональну (утому числі адміністративну) відповідальність лише за власні дії, у тому числі щодо порушення карантину. Та не відповідає за дотримання норм вимог законодавства та актів органів місцевої влади щодо дотримання протиепідемічних заходів суб`єктом господарювання. В той час, як обмеження у здійсненні певних видів діяльності в умовах карантину застосовується лише до суб`єктів господарювання.
Захисник зазначає, що суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність за вказаною адресою у вказаному закладі є ТОВ «МР КЕТ КОРПОРЕЙШН». Доказом зазначених обставин є договір оренди приміщення (орендар - ТОВ «МР КЕТ КОРПОРЕЙШН»), копії ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами видані на ТОВ «МР КЕТ КОРПОРЕЙШН», витяг з реєстру реєстрації потужностей виробництва, документи про реєстрацію та введення в експлуатацію РРО, у вказаних документах вказана адреса здійснення діяльності та суб`єкт господарювання (копії вказаних документів додавалися до заперечення). Доказів того, що  ОСОБА_1  як суб`єкт господарювання здійснює діяльність за вказаною адресою у вказаному закладі справа не містить. Відтак, на переконання апелянта, співробітниками поліції під час складання протоколу та встановлення обставин правопорушення допущено помилку і дана помилка вказує на відсутність в діях саме ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, про яке складено протокол.
Апелянт стверджує, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність, а тому не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Окрім цього захисник вказує на те, що працівниками поліції не надано доказів того, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, здійснює господарську діяльність та зареєстрована відповідно до закону як підприємець, як не надано, доказів того, що у визначений у протоколі день і час вона здійснювала господарську діяльність у вказаному закладі. Зокрема відсутні докази, що особа отримувала дохід від вказаної діяльності, а відтак, на переконання апелянта, протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Також апелянт зазначає, що не долучено жодних доказів, на підтвердження обставин, викладених у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення (порушення саме Лукашевською постанови КМУ №641) а також не перевірено статус особи, яка притягається до відповідальності, не встановлені її повноваження щодо виконання відповідних заборон. В матеріалах справи також відсутні дані про те, що вказана особа є відповідальною за дотриманням правил щодо карантину людей.
Захисник вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, яка спрямована на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності, проте відповідно до положень ст. 251 КУпАП, ст. 62 Конституції України судом не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у самому протоколі про адміністративне правопорушення, виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діяння, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи.
Адвокат Панкратова Л.М. зазначає, що диспозиція ст. 44-3 КУпАПє бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт, його статті, частини, пункти, вимоги яких порушені, є обов`язковою, однак в порушення зазначених вимог органами поліції.хоч і зазначено конкретний нормативний АКТ, проте не вказаний пункт що містить обмеження, за порушення яких настає відповідальність за ст. 44-4 КУпАП.
Крім цього захисник зазначає, що карантинні обмеження (правила поведінки, санітарних норм і т.п.), що встановлені постановою КМУ, яка вказана в фабулі протоколу, встановлені з урахуванням того, до якої територіальної «зони» карантинних обмежень віднесено населений пункт. Разом з цим, особа, що склала протокол не вказала - згідно якого акту чи норми цю норму слід застосовувати з урахуванням того, в якій зоні знаходиться місто Київ на дату складання протоколу, та чим встановлена саме жовта чи помаранчева зона в місті Києві. Вказана постанова, за доводами апелянта,  взагалі не містить таких обмежень «як перебування на робочому місці в рукавичках та окулярах». Очевидно такі обмеження передбачені іншими актами органів державної влади та/або місцевого самоврядування. В постанові КМУ №641 від 22.07.2020 такі обмеження (правила поведінки, санітарні норми і т.п.) відсутні, а відтак, на думку захисника, зазначене вказує на те, що співробітниками поліції не вірно визначена суть адміністративного правопорушення.
Посилаючись на практику Європейського суду апелянт стверджує, що  ОСОБА_1 діяла у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 р. № 392, №641 від 22.07.2020 і не вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
На переконання захисника, навіть якщо припустити доведеність факту знаходження ОСОБА_1 без окулярів та рукавичок, зазначене в будь-якому випадку не виключає факту не вірного визначення суб`єктивного складу адмінправопорушення (оскільки обмеження у здійсненні певних видів діяльності в умовах карантину застосовується лише до суб`єктів господарювання) та не вірного визначення суті адмін. правопорушення (не вказано акт, в якому визначено таке обмеження як «перебування в окулярах та рукавичках»), що, на переконання апелянта, є беззаперечною підставо для закриття провадження по справі.
Окрім цього апелянт зазначає, що на підтвердження повноважень ОСОБА_1 , нею до матеріалах справи додано договір про надання послуг/виконання робіт №01/06/20/009. Відповідно до п. 1.1. Виконавець ( ОСОБА_1 ) надає послуги: офіціант-адміністратор на разову роботу без обов`язків керівника, без адміністративних повноважень (виконує індивідуально визначений перелік робіт, направлених на матеріальний результат) з обслуговування з оплатою винагороди Замовником, на умовах, передбачених цим Договором. Відповідно до п.1.2. договору, до обов`язків виконавця входить : фіксація замовлення у системі програмного забезпечення автоматизацій ресторан «Містер Кет» за адресою: м. Київ, вулиця А.Малишка, 2 .
Таким чином, захисник вважає безпідставними висновки суду про те, що ОСОБА_1 може бути притягнена до адмін. відповідальності за правопорушення - а саме: перебування персоналу закладу без окулярів та рукавичок», оскільки з указаного договору не вбачається що вказана особа є відповідальною за дотримання протиепідемічних норм у закладі ресторанного господарства, де виконує разову роботу. Більш того, відповідальність за дотримання вказаних заходів покладається безпосередньо на суб`єкти господарювання (ФОП чи юридичних осіб, що здійснюють підприємницьку діяльність та отримують дохід від указаного закладу), а відтак, за відсутності складу адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_1 , провадження по справі слід закрити.
Крім цього апелянт вказує на те, що працівниками поліції допущено помилки при встановленні відповідальної особи, про що свідчать документи, надані представником під час розгляду справи в суді, однак суд не надав цим доказам, а також фактам, які з них слідують, належної юридичної оцінки.
Також захисник зазначає, що доказів того, що ОСОБА_1 є керівником суб`єкту господарювання або ФОП, що здійснює діяльність у вказаному закладі, справа не містить, а відтак, на переконання апелянта, дана справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
 
ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, надіславши суду клопотання про  проведення апеляційного розгляду у її відсутність та за участю її захисника - адвоката Панкратової Л.М. Враховуючи дане клопотання, думку захисника, яка також просила про проведення апеляційного розгляду у відсутність ОСОБА_1 , та враховуючи вимоги ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний розгляд проведено у відсутність ОСОБА_1 .
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1 - адвоката Панкратової Л.М., яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали справи в повному обсязі, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ст. 7 КУпАП           ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, тобто при розгляді справи суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюються наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.
Разом з тим, за змістом ст.ст. 279, 280 КУпАП справа про адміністративне правопорушення має розглядатись суддею у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення. Суддя не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на обставини, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають протоколу, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами ст.ст. 213, 221 КУпАП є лише розгляд справи. Недотримання цих вимог порушує право на захист особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
Статтею 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
Відповідно до ст.ст. 1, 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин - це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Із наведеного слідує, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, є умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності), що свідчать про порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Згідно із ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Окрім цього, відповідно до змісту ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. 
Протокол про адміністративне правопорушення є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, яка спрямована на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
І як вже зазначалося, диспозиція ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт, його статті, частини, пункти, вимоги яких порушені, є обов`язковою. Однак, в порушення зазначених вимог органами поліції, у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 №351530, складеного щодо  ОСОБА_1 вказано, що вона своїми діями, які виразились в тому, що вона і працівники ресторану «Містер Кет» знаходились на робочому місці без рукавичок та окулярів, порушила Постанову КМУ №641 від 22.07.2020 р. та Постанову головного санітарного лікаря №32.  
Наведене свідчить про те, що працівником поліції, хоч і зазначено конкретний нормативний акт, який на його думку порушила ОСОБА_1 , проте не вказаний пункт, що містить обмеження, за порушення яких настає відповідальність за ст. 44-4 КУпАП.
При цьому, карантинні обмеження (правила поведінки, санітарних норм і т.п.), що встановлені постановою КМУ, яка вказана в фабулі протоколу, встановлені з урахуванням того, до якої територіальної «зони» карантинних обмежень віднесено населений пункт. Разом з цим, особа, що склала протокол не вказала - згідно якого акту чи норми цю норму слід застосовувати з урахуванням того, в якій зоні знаходиться місто Київ на дату складання протоколу, та чим встановлена саме жовта чи помаранчева зона в місті Києві. Вказана постанова взагалі не містить таких обмежень «як перебування на робочому місці в рукавичках та окулярах», а тому ОСОБА_1 не порушувала вимоги вказаної Постанови КМУ.
Іншим нормативним актом, який на думку працівника поліції порушила ОСОБА_1 ,вказано постанову головного санітарного лікаря №32, якою затверджено Тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину, у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), в пункті 7 яких зазначено, що працівники закладів громадського харчування, в тому числі ті, які видають замовлення та здійснюють розрахунок, повинні бути одягнені в медичну маску або респіратор, окуляри та одноразові рукавички (ЗІЗ). Наведена постанова головного санітарного лікаря не містить імперативних  вказівок, а містить лише тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів.
З врахуванням наведеного, приходжу до висновку, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не дотримано вимоги ст. 256 КУпАП, оскільки, по - перше, працівником поліції, хоч і зазначено конкретний нормативний акт, який на його думку порушила ОСОБА_1 , проте не вказаний пункт, що містить обмеження, за порушення яких настає відповідальність за ст. 44-4 КУпАП. По - друге, Постанова КМУ № 641, порушення якої інкримінується ОСОБА_1 взагалі не містить таких обмежень «як перебування на робочому місці в рукавичках та окулярах», а Тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів у закладах громадського харчування на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджені постановою Головного державного санітарного лікаря України №32, носять рекомендаційний характер та не є актом законодавства, яким встановлюються правила щодо карантину людей, санітарно-гігієнічні, санітарно-протиепідемічні правила і норми, в розумінні ст. 44-3 КУпАП.
Оцінюючи наведені обставини в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, а тому, беручи до уваги принцип, закріплений в ст.62 Конституції України, який передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст.44-3 КУпАП.
Наведене не врахував суд першої інстанції при винесенні постанови щодо ОСОБА_1 , неправильно застосував норми матеріального права, а тому постанова судді Дніпровського районного суду м. Києва від 06 листопада 2020 р. підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП. 
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
 
П О С Т А Н О В И Л А :
 
Апеляційну скаргу адвоката Панкратової Л.М., яка діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 06 листопада 2020 року, якою  ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та накладено не неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (тридцять чотири тисячі) гривень - скасувати. 
Провадження у справі про притягненняОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а саме у зв`язку з відсутністю складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду є остаточна і оскарженню не підлягає.   
           
Суддя   
Київського апеляційного суду                                                                  Л.І. Кепкал