ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/1338/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів: Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.
секретар судового засідання: Федорончук Д.О.
за участю представників сторін:
від прокуратури -   Ейсмонт І.С., посвідчення  № 059427,  дата видачі: 25.01.21;  
від позивача  - не з`явився;
від відповідача-1 - Динюк І.Р., ордер ВТ  №1009176,  дата видачі: 06.02.21; 
від відповідача-2 - не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   Керівника Миколаївської обласної прокуратури 
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" грудня 2020р. про залишення позову без розгляду
у справі № 915/1338/20
за позовом Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради 
до відповідачів: 
1. Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" 
2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору,                                                  
          головуючий суддя - Олейняш Е.М.
           місце прийняття ухвали: Господарський суд Миколаївської області
        
           Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. 
        В судовому засіданні   18.02.2021р. згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :
          
          В листопаді 2020 року Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний", Приватного акціонерного товариства "Житлопромбуд-8", в якому просив суд:
           - визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" щодо закупівлі по предмету "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний", І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування" - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - ДК 021:2015:45454000-4 -Реконструкція", про здійснення закупівлі за переговорною процедурою та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ "Житлопромбуд-8", оформлені протоколом засідання від 16.12.2019 № 01/16-12; 
           - визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019р від 28.12.2019, укладений між Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" та Приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8".           В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що 28.12.2019 року між палацом культури та ПрАТ  "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" укладено договір підряду №28-12/2019р. щодо реконструкції за рахунок коштів місцевого бюджету Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" (I та II черга) вартістю 358  291  048,21 грн.
          Водночас, зазначену закупівлю та взяті на її підставі бюджетні зобов`язання палацом культури, в порушення вимог ст.ст. 20,22,23,48 Бюджетного кодексу України, ст.ст. 1,36 ЗУ «Про публічні закупівлі», здійснено з  перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків, що відповідно до вимог ст.ст.203,205 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та відповідно недійсність укладеного за її наслідками договору. 
          Як наслідок, у зв`язку з відсутністю коштів у місцевому бюджеті, роботи, зазначені у договорі, не розпочаті, що підтверджується інформацією Управління з питань культури та охорони культурної спадщини від 25.09.2020 №124/15-09-20, та створені умови для неефективного витрачання бюджетних коштів  - довготривалого будівництва та подальших у зв`язку з цим змін в ціноутворенні, оподаткуванні, які в свою чергу призведуть до внесення чергових змін до проектної документації, які спричинять корегування проекту, збільшення суми договору, оскільки ціна договору є динамічною, а відтак можуть привести в подальшому до надмірного витрачання бюджетних коштів.
          Прокурором зазначено, що  Миколаївська міська рада є власником коштів, за рахунок яких планувалось зазначене будівництво, тобто саме тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а тому внаслідок безпідставного та надмірного витрачання коштів комунальною установою порушуються безпосередньо інтереси територіальної громади міста Миколаєва.
          Крім того, прокурор вказує, що інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень (п.п. 4,6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України), а безпідставне витрачання бюджетних коштів не відповідає меті та принципам бюджетного процесу, закріплених у Бюджетному кодексі.
          Неефективне використання бюджетних коштів, їх безпідставне витрачання порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у т.ч. захищених.
          Окрім цього, не завершення протягом 4 років робіт з реконструкції ММПК «Молодіжний», чому сприяє безвідповідальна позиція щодо укладання вказаних договорів керівництва палацу культури, за потурання управління культури міської ради, грубо порушує інтереси територіальної громади міста Миколаєва у сфері культури (щодо організації змістовного дозвілля для підвищення культурного рівня та естетичного виховання жителів міста, створення сприятливих умов для збереження та виявлення творчих особистостей, проведення н місцевому рівні державних, професійних, релігійних та інших заходів).
          Таким чином, прокурор вважає, що в контексті правовідносин у даній справі, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території  та реалізуються у визначеному законом порядку та спосіб, який відноситься до їх відання.
          За таких обставин, право пред`явлення позову про оскарження вказаного договору належить Миколаївській міській раді.
          З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру обласною прокуратурою у порядку ст. Закону України «Про прокуратуру» на адресу міської ради 02.10.2020 за вих..№15/2-70вих-20 надіслано лист про виявлені прокурором порушення вимог законодавства про публічні закупівлі з пропозицією вжиття заходів до усунення зазначених порушень, зокрема щодо оскарження договору підряду №28-12/2019р від 28.12.2019 у судовому порядку. На запит 15.10.2020 міською радою повідомлено про відсутність наміру оскарження зазначеної закупівлі та договору.
          Таким чином, прокурор вважає, що за наявності підстав, що були очевидні (внаслідок достеменної обізнаності про факт порушення вимог законодавства при укладенні зазначеного договору) та наявності повноважень і процесуальних можливостей на звернення до суду, миколаївською міською радою також не вжито не планується вжиття заходів до забезпечення судового захисту порушених інтересів держави, що свідчить про пасивну поведінку уповноваженого органу та має своїм наслідком нездійснення захисту інтересів держави у суді.
          Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 16.11.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання по справі на 16.12.2020 року. 
          Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 16.12.2020 року замінено відповідача Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (код ЄДРПОУ 05409952) його правонаступником Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (код ЄДРПОУ 05409952).
          Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 16.12.2020 року відкладено підготовче засідання по справі на 23.12.2020 року. 
           16.12.2020 року до Господарського суду Миколаївської області від позивача Миколаївської міської ради надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, в якому позивач Миколаївська міська рада просить суд позов Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору залишити без розгляду.
          Клопотання мотивоване тим, що прокурором не було доведено в чому полягає необхідність захисту інтересів держави в особі Миколаївської міської ради саме прокурором, яку шкоду може завдати неподання позову, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду з позовом від імені органу місцевого самоврядування. Прокурор не надав позивачу Миколаївській міській раді розумний строк для вжиття заходів.          Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020 позов Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до відповідача Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний"  до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України.
           Місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в даному випадку, оскільки прокурором не було належним чином виконано зобов`язання відповідно до вимог ст.23 Закону «Про прокуратуру» щодо повідомлення Миколаївської міської ради про звернення до суду із цим позовом, зокрема не дотримано розумних строків, які надають можливість відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а відтак і не довів бездіяльності компетентного органу, яка обумовлює право прокурора на звернення до суду з цим позовом для представництва інтересів держави в суді.
          Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого суду Керівник Миколаївської обласної прокуратури  звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020 скасувати та направити справу для розгляду до суду першої інстанції.
          Скаржник зазначає, що оскаржувану ухвалу прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, зокрема ст. 131-1 Конституції України, ст.ст. 226,236 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
          Апелянт зазначає, висновки місцевого господарського суду про наявність підстав для залишення позову без розгляду є передчасними, не узгоджується з дійсними обставинами справи та суперечать вимогам закону.
          Прокурором при звернені до суду з позовом та у запереченнях на клопотання Миколаївської міської ради про залишення позову прокурора без розгляду достатньо обґрунтовано в порядку ст. 53 ГПК України, в чому полягає порушення інтересів держави внаслідок проведення оскаржуваної закупівлі та укладення оспорюваного договору з порушенням вимог ст.ст. 20,22, 23,48 Бюджетного кодексу України, ст.ст. 1,36 ЗУ «Про публічні закупівлі», здійснено з  перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків, що відповідно до вимог ст.ст.203,205 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та відповідно недійсність укладеного за її наслідками договору. 
          Обласною прокуратурою і у позовній заяві і в листі від 02.10.2020 №15/2-70вих-20 на адресу Миколаївської міської ради достатньо обґрунтовано було повідомлено, в чому полягає порушення інтересів держави в особі територіальної громади міста у спірних правовідносинах, захищати які відповідно до законодавства має саме Миколаївська міська рада, з чим погодився суд.
          При цьому, поверхнево дослідивши обставини справи, судом першої інстанції не надано належної оцінки факту обізнаності міської ради про наявні порушення вимог закону у спірних правовідносинах та здійснення прокурором листування з цим органом у відповідності зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» з вересня 2020 року.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Миколаївської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" грудня 2020р. про залишення позову без розгляду у справі № 915/1338/20; призначено розгляд апеляційної скарги Керівника Миколаївської обласної прокуратури  на 18 лютого 2021 року о 10:00 год.
           08.02.2021 від Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Керівника Миколаївської обласної прокуратури, а ухвалу Господарського суду Миколаївської області про залишення позову без розгляду від 23.12.2020 у справі №915/1338/20 без змін.
          Крім того, 08.02.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє просить залишити апеляційну скаргу Керівника Миколаївської обласної прокуратури без задоволення, а ухвалу Господарського суду Миколаївської області про залишення позову без розгляду від 23.12.2020 у справі №915/1338/20 без змін.
           11.02.2021 від Миколаївської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого остання просить апеляційну скаргу Керівника Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Миколаївської області про залишення позову без розгляду від 23.12.2020 у справі №915/1338/20  - без змін.
           12.02.2021р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"  надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому останній просить провести судове засідання в режимі відеоконференції, а забезпечення судового засідання доручити Господарському суду Херсонської області або Херсонському окружному адміністративному суду.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" про участь у судовому засіданні 18.02.2021 року о 10:00 в режимі відеоконференції по справі № 915/1338/20 відмовлено.
          У судовому  засіданні 18.02.2021 року прокурор власну апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.
          Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
          Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились. Клопотань про відкладення розгляду справу чи інших заяв від зазначених учасників справи не надходило.
          Враховуючи належне повідомлення учасників справи про час, дату та місце судового засідання, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а також зважаючи на обмежений строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення апеляційного розгляду по суті без участі інших представників сторін.
          Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи сторони, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
          Як вбачається з матеріалів справи, 16.09.2020 обласною прокуратурою було здійснено запит в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» до Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави та з проханням  повідомити прокуратуру щодо:
          - погодження управлінням, як головним розпорядником бюджетних коштів, збільшення вартості реконструкції міського палацу «Молодіжний» до 359  964 тис. грн.., проведення процедур закупівель на вказану вартість та укладення договору підряду (вказавши при цьому джерело фінансування, етапи та рішення, на підставі яких передбачалось виділення вказаних коштів);
          - рішення міського голови, яким передбачені бюджетні призначення на закупівлю у 2019 році Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» робіт з реконструкції до 25.12.2012 міського палацу культури «Молодіжний»  I та II черга вартістю 358  291 тис. грн.., в тому числі на виконання з січня 2020 року робіт з будівництва блоків №2 і 3 та улаштування зовнішніх мереж;
          - стану виконання у поточному році робіт на об`єкті: «Реконструкція міського палацу культури «Молодіжний» I та II черга відповідно до умов договору підряду на виконання будівельних робіт №2812/2019 від 28.12.2019 і графіку виконання робіт;
          - оплати по договору підряду на виконання будівельних робіт №2812/2019 від 28.12.2019 упродовж 2020 року.
          На вказаний запит 25.09.2020 року Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради надано письмову відповідь на витребувану інформацію.
          Також, 16.09.2020 обласною прокуратурою було здійснено запит в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» до Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської обласної державної адміністрації щодо надання інформації стосовно того, чи подавались Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» або іншими підрозділами Миколаївської міської ради у 2020-2021 році документи щодо фінансування з Державного фонду регіонального розвитку робіт з реконструкції до 25.11.2023 міського палацу культури «Молодіжний» I та II черга вартістю 358  291 тис. грн. та результати їх розгляду.
          На вказаний запит  30.09.2020 Департаментом економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської обласної державної адміністрації надано письмову відповідь на витребувану інформацію.
          Крім того, 16.09.2020 обласною прокуратурою було здійснено запит в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» до Державної казначейської служби України у м. Миколаєві Миколаївської області щодо надання інформації стосовно того, чи здійснювалось управлінням реєстрація бюджетного зобов`язання Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» щодо реконструкції до 25.12.2023 міського палацу культури «Молодіжний» вартістю 358  291 тис. грн.. згідно договору підряду на виконання будівельних робіт №2812/2019 від 28.12.2019 та на підставі яких документів. Також, обласна прокуратура просила повідомити про стан робіт по договору підряду №2812/2019 від 28.12.2019.
          На вказаний запит Державною казначейською службою України у м. Миколаєві Миколаївської області надано письмову відповідь на витребувану інформацію.
           02.10.2020 Обласною прокуратурою було здійснено запит в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Миколаївському міському голові Сєнкевичу О.Ф. з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави. Крім того, в цьому запиті була викладена суть порушень вимог законодавства та прохання щодо надання інформації про вжиті заходи.           У випадку невжиття заходів, прокуратуру просила навести відповідні причини та надати у десятиденний строк до прокуратури області завірені належним чином документи (згідно переліку).
          На вказаний запит 15.10.2020 Виконавчим комітетом Миколаївської міської радої було надана письмова відповідь на витребувану інформацію та зазначено що наразі триває погодження титулу будівництва у 2020 році. У разі відсутності погодження та затвердження, бюджетні кошти будуть перерозподілені на інші потреби галузі для більш ефективного використання або повернуті до бюджету міста після закінчення бюджетного року.
           28.10.2020 обласна прокуратура звернулась до Миколаївської міської ради в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та повідомила, що обласною прокуратурою буде пред`явлено позов до господарського суду Миколаївської області в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради.          
          Залишаючи позовну заяву без розгляду суд першої інстанції зазначив, що при зверненні прокурора до суду із даним позовом останнім не дотримано порядку, встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки, повідомивши компетентний орган - Раду про виявлені прокуратурою порушення інтересів держави у спірних правовідносинах, прокурор не надав розумного строку та можливості Раді самостійно відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а відтак і не довів бездіяльності компетентного органу, яка обумовлює право прокурора на звернення до суду з цим позовом для представництва інтересів держави в суді.          Судова колегія не погоджується з висновком суду про наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду, виходячи з наступного.
          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
          Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
          Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
          Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
          Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
          Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
          Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
          Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
          Миколаївська міська рада, як уповноважений орган держави, про наявність укладеного між відповідачами спірного договору могла і повинна була дізнатись при підготовці проекту рішення від 17.06.2020 №56/46 «Про внесення змін до рішення міської ради від 20.12.2019№56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік», текст якого знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті міської ради.
          Зазначене підтверджується листом Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.10.2020 №5689/02.02.01-40/14/20, копія якого наявна в матеріалах справи, згідно якого розподілом коштів бюджету розвитку на здійснення заходів із будівництва, реконструкції і реставрації об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами у 2020 році, який є додатком №6 до зазначеного рішення міської ради, передбачено загальну вартість реконструкції ММПК «Молодіжний» в сумі 395  047 тис. грн.. та вилічення у 2020 році на вказані роботи 2560 тис. грн. з рівнем готовності об`єкту на кінець бюджетного періоду 7%.
          У цьому ж листі вказано про відсутність погодження виконавчого органу міської ради та обласної державної адміністрації проектно-кошторисної документації зазначеного об`єкту, в порядку п.4 постанови Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», на момент проведення закупівлі та укладання оспорюваного договору.
          Крім того, у запитах обласної прокуратури від 16.09.2020, копії яких наявні в матеріалах справи, прокурором витребовувалися копії документів щодо спірної закупівлі та укладеного за її наслідками договору в Департаменті фінансів та Управлінні з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради, а також повідомлялось про взяття на себе бюджетною установою відповідних зобов`язань без бюджетних призначень з порушенням вимог ст. 48 Бюджетного кодексу України.
          На вказані запити відповідними структурними підрозділами міської ради надано витребовувану інформацію, що додатково свідчить про обізнаність Миколаївської міської ради з обставинами проведення закупівлі без відповідних бюджетних призначень.
          У листі від 02.10.2020 на адресу Миколаївського міського голови, обласною прокуратурою в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру», додатково наведено ґрунтовну інформацію про виявлені прокурором порушення бюджетного законодавства при проведені оспорюваної закупівлі та укладенні за її наслідками договору та витребувано відомості щодо вжитих уповноваженим органом держави заходів до звернення до суду з відповідним позовом.   
          Оскільки до звернення до суду з відповідним позовом, прокурором неодноразово здійснювалося листування з відповідними органами, уповноваженими на захист порушених інтересів держави у спірних правовідносинах і вони з вересня 2020 року були обізнані як про наявність порушень вимог законодавства про публічні закупівлі,  так i про намір прокурора вжити заходи представницького характеру, однак незважаючи на обізнаність про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, Миколаївська міська рада не звернулась із позовом до суду, водночас не спростувала й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства.  
          У зв`язку з вищевикладеним у прокурора виникли обґрунтовані пiдстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Миколаївської міської, оскільки сам факт незвернення до суду уповноваженого органу, який мав змогу захистити iнтереси держави, з позовом, який би вiдповiдав вимогам процесуального законодавства, свiдчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження.
          Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що при зверненні з відповідним позовом до суду прокурором дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
          Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про залишення позову прокурора без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
          Згідно з п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
          З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Керівника Миколаївської обласної прокуратури, скасування ухвали Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020 та направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
          Судові витрати за подання апеляційної скарги підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами вирішення спору по суті.                    
Керуючись статтями  ст. ст.  129, 269, 270, 271, 275, 277, 280-284Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
          1. Апеляційну скаргу Керівника Миколаївської обласної прокуратури - задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020 у справі № 915/1338/20 скасувати.
3.Справу №915/1338/20 передати на розгляд до Господарського суду Миколаївської області.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
Повний текст постанови 
складено та підписано
22.02.2021р.

Головуючий суддя                                                                     С.І. Колоколов
Суддя                                                                                         Г.П. Разюк           
 Суддя                                                                                            Я.Ф. Савицький