Справа № 462/5534/20                                Головуючий у 1 інстанції: Постигач О.Б. 
Провадження № 33/811/1682/20                 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді – Стельмаха І.О.
з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 
захисника Кунціва П.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Кунціва П.Р. на постанову судді Залізничного районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Залізничного районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року,

                                                                        ОСОБА_1 , 
                                                                        ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
                                                                       який проживає за адресою: 
                                                                        АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420 грн. 40 коп. судового збору.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 29.08.2020 о 13.50 год у м. Львові на вул. Патона, 2/4, керував автомобілем «Dacia Logan», номерний знак НОМЕР_1 в стані наркотичного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився у встановленому законом порядку лікарем наркологом в медичному закладі за адресою: м. Львів, Кульпарківська, 95, висновок медичного огляду № 000489 від 29.08.2020.
На постанову судді захисник Кунців П.Р. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати, прийняти нову, якою закрити провадження у справі на підставі п.1, п.6 ст. 247 КУпАП. В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що обставини вказані судом в постанові не відповідають дійсності, з відео з нагрудних камер поліцейських, встановлено, що таке розпочинається з проходження огляду в медичному закладі, при цьому на відео не зафіксовано факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом, його зупинки, пропозиції пройти огляд. В матеріалах справи відсутнє направлення на огляд, тому вважає, що огляд проведено з порушенням ст. 266 КУпАП, відтак такий є недійсним. Судом безпідставно не взято до уваги результати дослідження лабораторії «Сінево» від 31.08.2020, з тих підстав, що такий проведено через два дні після складення протоколу, та відмовлено у задоволенні клопотання про проведення судово-токсикологічної експертизи. Судом враховано «сертифікат аналізу», відповідно до якого швидкий тест на бупренорфін, тест-смужка (сеча), який використовувався при проведенні огляду ОСОБА_1 , відповідає критеріям якості, хоча такий не містить печатки та підпису уповноваженої особи органу з оцінки його якості.
У судовому засіданні ОСОБА_1 , його захисник Кунців П.Р. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви. ОСОБА_1 пояснив, що дійсно був доставлений працівниками поліції до медичного закладу для проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, у лікарні в нього відібрали зразки біологічного середовища, провели лабораторне дослідження, результат якого був позитивний, не погодився із висновком лікаря, оскільки наркотичних засобів не вживає. У приватній лабораторії «Сінево» він здав відповідні аналізи, за результатами яких наркотичних речовин у його організмі не виявлено, вважає, що суд безпідставно не врахував надані ним результати дослідження та виніс оскаржену постанову.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Кунціва П.Р., перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав. 
Висновок судді про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, а саме:
протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 419348 від 29.08.2020 (а.с.1);
долученим до матеріалів справи відеозаписом події від 29 серпня 2020 року з якого вбачається, що ОСОБА_1 був доставлений до медичного закладу для проходження огляду. У медичному закладі у ОСОБА_1 відібрано зразки біологічного середовища та проведено дослідження, за результатами якого – ОСОБА_1 перебуває у стані наркотичного сп`яніння (а.с.2); 
висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 000489 від 29.08.2020 відповідно до якого ОСОБА_1 перебуває у стані наркотичного сп`яніння (а.с. 3);
актом медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №000489 від 29.08.2020 відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами огляду перебуває у стані наркотичного сп`яніння (а.с. 27-28);
копією постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованого не в автоматичному режимі серії ЕАМ №3053635 від 29.08.2020 відповідно до якої на ОСОБА_1 накладено стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 121 КУпАП (а.с. 4). 
Крім того, у суді першої інстанції було допитано лікаря-нарколога ОСОБА_2 , який був попереджений судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та який зазначив, що він проводив огляд водія ОСОБА_1 , оскільки у нього була клінічна підозра на те, що даний водій перебуває у стані наркотичного сп`яніння. Зокрема, про таку підозру свідчили блідість шкірних покривів, змінена рухова сфера, звужені зіниці, які не реагують на світло, похитування в позі ОСОБА_3 . ОСОБА_1 було запропоновано здати сечу для проведення лабораторного аналізу на вміст наркотичних речовин. Швидкий тест показав позитивний результат на наявність у сечі ОСОБА_1 бупренорфіну, який відноситься до опіоїдів, є наркотичним засобом, обіг яких заборонено. Додатково зазначив, що вказаний наркотичний засіб зберігається в організмі до 3 діб (а.с. 47, 48-49).
Доводи апелянта про невідповідність висновків суду обставинам справи, неповноту судового розгляду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд вважає безпідставними й до уваги не бере.
При розгляді справи в суді першої інстанції порушень норм матеріального чи процесуального права допущено не було.
Суддя відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП повно й всебічно з`ясував усі обставини, що мали значення для правильного вирішення справи. Докази, які лягли в основу судового рішення, були досліджені суддею в ході судового розгляду й отримали належну оцінку.
Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008, та регулюється «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015.
Згідно з ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції працівником поліції або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення.
Відповідно до з п.3, п.4, п.7, п.8, п.10, п.12, п.15, п.16, п.20 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 та п.8, п.10, п.13 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженої постановою КМУ від 17.12.2008 № 1103: огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством; метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи; проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове ; метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння ; зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності; вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів ; предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук; за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду; висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, видається на підставі акта медичного огляду; лікар, що проводив у закладі охорони здоров`я огляд водія транспортного засобу, складає за його результатами висновок за формою, яка затверджується МОЗ. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. Огляд водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я проводиться в будь-який час доби за методикою та із застосуванням приладів, дозволених для використання МОЗ.
Працівниками поліції було дотримано вимоги закону під час проведення огляду та складання процесуальних документів.
Доводи апеляційної скарги про те, що суддя першої інстанції безпідставно не врахував результати приватної лабораторії «Сінево», апеляційний суд до уваги не бере, оскільки суддею першої інстанції належним чином обґрунтовано підстави відхилення такого дослідження, і з таким висновком погоджується апеляційний суд.
Як вбачається з наявного в матеріалах справи відеозапису з нагрудних камер поліцейських, ОСОБА_1 був доставлений до медичного закладу саме з метою огляду для визначення стану наркотичного сп`яніння. В медичному закладі лікарем проведено огляд, відібрано зразки біологічного середовища (сечу) та за результатами дослідження визначено стан наркотичного сп`яніння, і за наслідками огляду, складено відповідний висновок, який не викликає сумнівів у його достовірності. 
Твердження в апеляційній скарзі про відсутність фіксації на відео з нагрудних камер поліцейських факту керування транспортним засобом ОСОБА_1 , апеляційний суд до уваги не бере, оскільки як вбачається з наявного в матеріалах справи відеозапису з нагрудних камер поліцейських, при вручені ОСОБА_1 постанови про визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 121 КУпАП ОСОБА_1 не висловлював жодних зауважень, у тому числі того, що не керував транспортним засобом.
Викладені у постанові судді висновки відповідають фактичним обставинам справи.
Зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для прийняття рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік накладене на ОСОБА_1 відповідно до санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП та є безальтернативним.       
 Апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування судового рішення.
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги і вважає, що підстав для скасування постанови судді немає.
Доводи апеляційної скарги про наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі п.6 ст. 247 КУпАП, апеляційний суд вважає безпідставними, та до уваги не бере з таких підстав.
Відповідно до частини першої статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення підлягає відповідальності на підставі закону, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаюча (ультраактивна) дія.
Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акта продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини). Зокрема ультраактивність має місце тоді, коли приписи нормативно-правового акта, який діяв раніше, поширюються на нереалізовані або неприпинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.
Виходячи із цих положень до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.
У свою чергу стаття 8 КУпАП передбачає, що закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, що встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Аналогічні положення містяться у частині другій статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, немає зворотної дії в часі.
У результаті неодноразового внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, не скасована.
Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі Закон 1) стаття 130 КУпАП була викладена в новій редакції.
Також підпунктом 171 пункту 2 розділу І Закону 1 Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 286-1, якою встановлювалась кримінальна відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи психотропних речовин, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи психотропних речовин, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Однак, згідно з підпунктом 1 пункту 117 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 17 червня 2020 року № 720-IX (далі Закон 2) підпункт 4 пункту 1 розділу І Закону 1 виключений.
Також, згідно з підпунктом 2 пункту 117 Закону 2 підпункт 171 пункту 2 розділу І Закону 1 виключений.
Відповідно до розділу ІІ Закону 2 цей Закон набирає чинності з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року№ 2617-VIII, а саме з 01 липня 2020 року.
Тобто, Законом № 720-IX від 17 червня 2020 року по суті повернуто у попереднє положення диспозицію ст. 130 КУпАП, яка існували на момент набрання чинності Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, отже, суд застосовує чинну редакцію частини 1 статті 130 КУпАП, тобто редакцію вказаної частини статті, яка є ідентичною як на день вчинення правопорушення так і на день розгляду справи.
Тому, доводи захисника про наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі п. 6 ст. 247 КУпАП, задоволенню не підлягають. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

                                                п о с т а н о в и в :

Постанову судді Залізничного районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року, щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника Кунціва П.Р. - без задоволення.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду                                                    І.О. Стельмах