Провадження № 33/4820/162/21 
Справа № 679/1338/20 Головуючий в 1-й інстанції Базарник Б. І. 
Категорія: ч. 2 ст. 130 КУпАП   Доповідач Федорова Н. О. 

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 лютого 2021 року м.Хмельницький

Суддя Хмельницького апеляційного суду Федорова Н.О., з участю секретаря судового засідання Купельської Н.П., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Бойка Валерія Федоровича, розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Хмельницькому в режимі відеоконференції з Нетішинським міським судом Хмельницької області справу про адміністративне правопорушення за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Бойка Валерія Федоровича на постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року, -
в с т а н о в и л а :
Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , 

визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 420 грн. 40 коп. судового збору.
За постановою суду, 02.10.2020 року о 13 годині 10 хвилин в м. Острог по вул. Кардашевича, 2, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Opel combo», д.н.з. НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння (почервоніння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці). Від проходження огляду у медичному закладі відмовився. 
Не погоджуючись з постановою, ОСОБА_1 та його захисник Бойко В.Ф. подали апеляційні скарги, в яких просили її скасувати та прийняти нову постанову про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, в діях ОСОБА_1 .
Постанову вважають незаконною, оскільки вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом. 
Посилаються на те, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом на момент означеної події, докази на підтвердження керування такого-відсутні. 
Протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом, оскільки суть правопорушення, викладеного у протоколі, не відповідає диспозиції ч.ч. 1, 2 ст. 130 КУпАП, що є порушенням ст. 7 Конвенції про захист прав людини ні основоположних свобод,
Так, у протоколі ОСОБА_1 ставиться у вину відмова від проходження огляду в медичному закладі, а не ухилення від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, як того вимагає ч. 1 ст. 130 КУпАП. Посилання на повторність вчинення протягом року правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у фабулі правопорушення відсутнє. 
Вважають, що працівниками поліції порушено процедуру та порядок огляду на стан наркотичного сп`яніння, оскільки зазначені у протоколі «почервоніння пальців рук», «поведінка, що не відповідає обстановці» - не є ознаками наркотичного сп`яніння, тому підстав для проведення такого огляду не було. Разом з тим, проведенню такого огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я має передувати проведення такого огляду на місці зупинки транспортного засобу за допомогою спеціальних технічних засобів. Натомість, працівники поліції відразу запропонували пройти такий огляд в медичному закладі. Докази відмови ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціальних технічних засобів в матеріалах справи відсутні. 
Зазначають, що суд допустив неповноту розгляду справи, оскільки не допитав свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і не зясував їх неупередженість. 
Рапорт працівника поліції не може слугувати беззаперечним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень. 
Разом з тим, суд порушив право ОСОБА_1 на захист, оскільки не повідомив його про розгляд справи. 
Окрім іншого, також просили поновити строк на апеляційне оскарження постанови, оскільки вважають, що такий пропущений з поважних причин. 
Вивчивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання ОСОБА_1 та його захисника Бойка В.Ф. про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, оскільки такий пропущений з поважних причин. Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, ні ОСОБА_1 , ні його захисник не були присутні під час проголошення оскаржуваної постанови 28.12.2020 року. Копію такої ОСОБА_1 отримав 28.01.2021 року, цього ж дня звернувся із апеляційною скаргою, що підтверджується відміткою на конверті. 29.01.2021 року ОСОБА_1 уклав договір із адвокатом Бойком В.Ф про надання послуг захисника у даній справі, апеляційну скаргу адвокат подав 04.02.2021 року. Отже, ОСОБА_1 та його захисник Бойко В.Ф. пропустили строк з поважних причин.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_1 та його захисника Бойка В.Ф., на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Однак, вказані вимоги закону місцевим судом дотримані не в повній мірі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи та не узгоджуються із наявними в матеріалах справи доказами, які були неповно досліджені судом з точки зору їх допустимості.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Процедура та порядок огляду на стан сп`яніння регламентуються ст. 266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року за № 1452/735, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 року за № 1413/27858, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103.
Доводи про порушення працівниками поліції процедури проведення огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння знайшли своє підтвердження в апеляційному суді.
Згідно ч. 2 ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Частиною 3 ст. 266 КУпАП передбачено, що у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Тобто проведенню огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я має передувати проведення такого огляду на місці.
Пунктом 12 Розділу ІІ Інструкції № 1452/735 встановлено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Проте, такі вимоги підзаконного акту суперечать ч. 2 ст. 266 КУпАП, що має вищу юридичну силу, за якою огляд водія на стан сп`яніння, в тому числі й наркотичного чи іншого, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків, тобто, саме на місці зупинки. Лише після цього, за наявності відповідних правових підстав, огляд може бути проведений у відповідному закладі охорони здоров`я після направлення водія для такого огляду (ч. 6 ст. 266 КУпАП).
Апеляційним судом встановлено, що при фіксуванні відмови від проходження огляду ОСОБА_4 на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі не було дотримано передбаченої законом процедури, оскільки працівники поліції на місці зупинки транспортного засобу не пропонували останньому пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, від якого ОСОБА_1 відмовився. Натомість, відразу запропонували пройти такий огляд в медичному закладі. 
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 093060 від 02.10.2020 року ОСОБА_1 ставиться у вину відмова від проходження медичного огляду у медичному закладі КЗ «Острозька ОПЛ» з метою встановлення наркотичного сп`яніння у присутності двох свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с. 2);
Відповідно до письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . ОСОБА_1 відмовився від проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі КЗ «Острозька ОПЛ» (а.с. 5,6).
Із рапорту майора поліції Марченка С.В. вбачається, що на місці зупинки в присутності двох свідків водію ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичний огляд на визначення стану наркотичного сп`яніння в медичному закладі КЗ «Острозька ОПЛ», на що він відмовився (а.с. 7).
Разом з тим, докази про те, що працівниками поліції було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного приладу, від якого останній відмовився – відсутні. 
Отже, у працівників поліції не було підстав для проведення його огляду у закладі охорони здоров`я.
Відсутність у поліцейських спеціальних технічних засобів для проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки правопорушника не звільняє їх від виконання вимог вищевказаної Інструкції та дотримання процедури, визначеної Законом. 
Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Однак, суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_1 про притягнення його до відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП даним порушенням закону та фактичним обставинам не надав належної оцінки, прийшов до передчасного висновку про наявність допустимих доказів вини останнього у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційні скарги  ОСОБА_1  та його захисника підлягають задоволенню, постанова місцевого суду скасуванню, а провадження в справі закриттю на підставі п. 1ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись п.1 ст. 247, ст. ст. 283, 284, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Клопотання  ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Бойка Валерія Федоровича задовольнити.
Поновити  ОСОБА_1 та його захиснику - адвокату Бойку Валерію Федоровичу строк на апеляційне оскарження постанови Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року року.
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Бойка Валерія Федоровича задовольнити. 
Постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП скасувати.
Провадження у справі щодо ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького
апеляційного суду Федорова Н.О.