ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2021 року
м. Харків
Справа № 641/292/20
Провадження № 22-ц/818/456/21
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Хорошевського О.М.,
суддів колегії - Бурлака І.В., Яцини В.Б.,
за участю секретаря: Пузікової Ю.С.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу апеляційною скаргою ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 липня 2020 року, постановлене суддею Григор`євим Б.П., за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання договору купівлі-продажу, стягнення коштів,
встановив :
У січні 2020 року ОСОБА_1 в особі свобо представника ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом в якому просила розірвати договір купівлі-продажу мобільного телефону марки «Iрhone X», серійний номер G6VVQW79JCLF IMEI/MEID НОМЕР_1 Part No. MQCK2LL/A укладений 14.08.2019 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 сплачені грошові кошти за договором купівлі-продажу мобільного телефону від 14.08.2019 року в сумі 18700,00 грн., експрес винагороду у розмірі 394,00 грн., комісію за безготівковий переказ коштів за документом у розмірі 138,00 грн., витрати за діагностику у розмірі 300,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 12.08.2019 року позивачка вирішила придбати мобільний телефон марки «Iрhone X» сірого кольору з об`ємом пам`яті 64 гігабайти. З метою пошуку відповідного продавця позивачка скористалася інтернет-ресурсом «www.price.ua», який надає можливість в режимі онлайн порівняти умови різних магазинів на території України. В зв`язку з тим, що більшість продавців пропонувала термін гарантії менший аніж інтернет-магазин Sevenstore.in.ua вибір був здійснений на користь останнього. Термін гарантії складав 12 місяців з моменту отримання товару. Через декілька хвилин з мобільного номер НОМЕР_2 зателефонував відповідач, який підтвердив замовлення, узгодив з позивачкою колір, об`єм пам`яті, гарантійний термін, вартість телефону та умови оплати. Того ж дня відповідач за допомогою кур`єрської доставки ТОВ «НОВА ПОШТА» направив на адресу позивача товар, при цьому вклавши до відправлення оригінал гарантійного талону №39. 14.08.2019 року приблизно о 17-00 годині позивачка отримала у відділені ТОВ «Нова пошта» коробку, в якій знаходився запечатаний у фабричній упаковці мобільний телефон марки «Iphone X» та гарантійний талон № 39 від 13.08.2019 року. В зв`язку з тим, що на той момент телефон відповідав умовам домовленостей, був належним чином запечатаний, при цьому додавався гарантійний талон, позивач оплатила товар у розмірі 18700,00 грн. та ТОВ «ПОСТ ФІНАНС» за супутні послуги у вигляді експрес комісійної винагороди за документом у розмірі 394,00 грн. та безготівковий переказ коштів за документом у розмірі 138,00 грн. Оплата відбулася у приміщенні відділення ТОВ «НОВА ПОШТА» за допомогою платіжної системи FORPOST. Після сплати вказаних платежів позивачка отримала від представника ТОВ «НОВА ПОШТ» експрес-накладну, відповідно до якої відповідача передав, а позивач отримала посилку, в якій містився мобільний телефон оголошеною вартістю 18700,00 грн. Під час першого запуску телефон демонстрував усі необхідні для цього ознаки, тобто у позивача навіть не було припущень сумніватися у тому, що телефон не є новим та вже був у використанні. В подальшому у позивачки почали виникати занепокоєність з приводу якості фотознімків, які бути нечіткі та розмиті. З цією метою позивачка намагалася зателефонувати за номером НОМЕР_2 , який був зазначений на сайті продавця та у квитанції, однак вказаний номер телефону був вимкнений, інтернет-сторінка магазину вже не відтворювалась, обслуговування електронної пошти відповідача припинено. За допомогою сервісу з офіційного сайту компанії Apple з`ясувалося, що телефон марки «Iphone X» серійний номер НОМЕР_3 IMEI/MEID НОМЕР_1 Part No. MQCK2LL/A не є новим та перше підключення відбулося більше 12 місяців тому. З метою досудового врегулювання виниклого питання, позивачка через адвокатське об`єднання «БІ ЕС БІ ПАРТНЕРС» звернулась до відповідача з претензією, в якій пропонувала добровільно вирішити проблему. Відповідь від відповідача до цього часу не надійшла ні на адресу позивача, а ні на адресу адвокатського об`єднання. За таких обставин 16.12.2019 року позивачка звернулася до офіційного авторизованого сервісного центру компанії Apple та території України з проханням надати звіт спеціаліста щодо її мобільного телефону. Відповідно до акту виконаних робіт від 19.12.2019 року наданим ТОВ «АСБІС СЕРВІС» під час огляду мобільного телефону марки «Iphone X» виявлено сліди неавторизованого втручання та модифікацію пристрою. Пристрій неможливо обслужити в АСЦ так як він не призначений для продажу в Україні та має сліди модифікації. За офіційної та діловою політикою компанії Apple, продукція останньої не підлягає ремонту в несертифікованих сервісних центрах, а заміна деталей на оригінальні можлива лише на заводі виробника. Вказане дає підстави вважати, що товар який було продано є фальсифікатом, небезпечним для життя через стороннє втручання та таким, який не дає змоги в подальшому його використовувати за призначенням. Крім того, у випадок виникнення будь-якої несправності у мобільному телефону офіційний сервісний центр ТОВ «АСБІС Україна» відмовіть у ремонті, а сподіватися на гарантійний ремонт від відповідача не має надії через самоусунення останнього від будь-якого діалогу чи контакту. Позивачка впевнена, що продавець знав або іншим чином сприяв у обмані покупця і вказана обставина підтверджується тим, що на інтернет-ресурсі «www.price.ua» залишились негативні відгуки покупців, які стверджують, що відповідач систематично продає фальсифікований товар під виглядом оригінального. Якби позивач була проінформована відповідачем про такі властивості товару, за жодних обставин не придбала б такий телефон. В зв`язку з чим вона вимушена звернутись до суду з відповідним позовом..
Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 липня 2020 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.
Представником ОСОБА_1 - ОСОБА_4 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. 
Вказує, що суд першої інстанції необгрунтовано зазначив щодо невідповідності серійного номеру мобільного телефона, який було зазначено у товарній накладній та гарантійному талоні та телефон, переданий на діагностику, оскільки дана обставина додатково підтверджується листом офіційного авторизованого сервісному центрі компанії Apple на території України ТОВ «АСБІС СЕРВІС» від 11 серпня 2020 року, що мобільномутелефону Apple iPhone з серійним номером НОМЕР_3 відповідає ІМЕІ код НОМЕР_1 .
Також, відповідно до відкритих даних сервісу з офіційного сайту компанії Apple ps://checkcoverage. apple. com/ru/ru/?sn=G6VVQW79JCLF) мобільному телефону Apple iPhone з серійним номером НОМЕР_3 відповідає ІМЕІ код НОМЕР_1 , перше включення відбулося більше 12 місяців тому.
Відповідач продав телефон з істотними недоліками який вже використовувався, при цьому замаскувавши його під новий шляхом відновлення упакувального матеріалу (блістру) та заміни внутрішніх деталей телефону.
Вказане повністю узгоджується з матеріалами справи та підтверджується недобросовісною поведінкою продавця.
У позивачки на момент придбання телефону жодним чином не виникали сумніви у тому, що телефон має ознаки фальсифікату. Лише під час діагностики у офіційному авторизованому сервісному центру компанії Аррlе на території України з`ясувалося, що телефон має сукупність прихованих та істотних дефектів, які в будь-якому випадку неможливо виявити під час поверхневого огляду товару.
Таким чином, ОСОБА_1 в жодному разі не мала можливості виявити недоліки товару під час його поверхневого огляду.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Переглядаючи законність та обґрунтованість рішень суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було надано до суду належних та достовірних доказів того, що телефон був доставлений та переданий їй вже в неналежному стані - з недоліком у вигляді неавторизованого втручання та модифікації пристрою.  Позивачем не доведено, що недоліки товару виникли до передання їй телефона. Підтвердженням належної якості товару є проведення позивачем повної оплати вартості товару після його отримання. Після оплати вартості придбаного товару та отримання позивачем телефону, до неї як покупця перейшов ризик випадкового знищення або пошкодження товару. Позивач мала об`єктивну можливість оглянути доставлений товар, виявити можливі недоліки такого товару та відмовитись від його отримання та проведення оплати його вартості. Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що підстав для розірвання договору купівлі-продажу та повернення  споживачу вартості товару продавцем відсутні. Викладені позивачем обставини у позові, належними та допустимими доказами не підтверджені.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції.
Згідно квитанції ТОВ «ПОСТ ФІНАНС» від 14.08.2019 року, ОСОБА_1 оплатила 19233,00 грн. з них: 18700,00 грн. - експрес переказ коштів за документом № 780234331, 394,00 грн. - експрес комісійна винагорода за документом № 780234331, 138,00 грн. - безготівковий переказ коштів за документом № 780234351.
Згідно експрес-накладної № 59000441029398 ТОВ «НОВА ПОШТА» ОСОБА_2 відправив ОСОБА_1 посилку: мобільний телефон № НОМЕР_1 , оголошена вартість 18700,00 грн.
Згідно гарантійного талону № 39 від 13.08.2019 року, магазин Sevenstore.in.ua в особі продавця ОСОБА_5 надала ОСОБА_1 гарантію на мобільний телефон Apple Iphone X 64 GB Spase Gray (MQAC2), серійний номер: НОМЕР_1 строком на 12 місяців.
Жодного документу який би підтверджував купівлю саме нового телефону матеріали справи не містять.
Адвокатом Гелла С.В. на адресу ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) була направлена вимога про повернення покупцю грошових коштів у розмірі 19233,00 грн. у строк 5 календарних днів з моменту отримання даного листа, але в будь-якому разі не пізніше 16.12.2019 року. Роз`яснено, що в іншому випадку Адвокатське об`єднання вимушене звернутися до правоохоронних органів з заявою про відкриття кримінального правопорушення з попередньо кваліфікацією за ч.2 ст. 190 КК України. Крім того, зазначені негативні випадки відмови від добровільного виконання вказаної вимоги. 
До вимоги додано фіскальний чек АТ «Укрпошта» від 10.12.2019 року про відправку ОСОБА_2 рекомендованого листа. (Адреса за якою було здійснено відправлення у чеку не зазначена). 
Доказів отримання зазначеної вимоги ОСОБА_2 суду не надано.
Не надано і доказів звернення ОСОБА_1 до правоохоронних органів за захистом своїх прав.
Згідно акту виконаних робіт № AUA01951X00031 від 19.12.2019 року, за замовленням ОСОБА_3 ТОВ «АСБІС СЕРВІС» виконана діагностика на оригінальність: фото вкритого пристрою, ціна ремонту. Зовнішній стан: подряпини на дисплеї та корпусі, сліди використання. Виконана робота: тестування пристрою. Висновок: під час огляду виявлено сліди неавторизованого втручання та модифікацію пристрою. А саме, встановлено сторонні: дисплейний модуль, шлейф з роз`ємом lightning, камера. Багаточисельні наклейки та позначки стороннього виробника та шлейфах та камерах, пошкоджена системна плата (відламана втулка кріплення захисного екрану). На корпусі виявлені сліди потрапляння рідини, спрацьований маркер потрапляння рідини та іржа на деяких елементах кріплення. Пристрій не можливо обслужити в АСЦ так як він не призначений для продажу в Україні та має сліди модифікації. Діагностика зроблена телефону: виробник - Apple, модель - Iphone, серійний номер: G6VVQW79JCLF. Товар прийнятий на діагностику 16.12.2019 року.
Згідно рахунку та акту надання послуг від 19.12.2019 року, вартість діагностики мобільного телефону Apple, Iphone Х, серійний номер: НОМЕР_3 склала 300,00 грн. Платник: ОСОБА_3 .
Судова колегія звертає увагу на те, що з часу придбання телефона та виконання діагностики минуло 4 місяці.
Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України).
Згідно частини 1 статті 628 Цивільного України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У відповідності до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно п. 2 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням найманого працівника.
Пунктом 8 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» договір, укладений на відстані, визначається як договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв`язку.
Відповідно до ч. 3 ст.13 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право розірвати укладений на відстані договір шляхом повідомлення продавця (виконавця) про це протягом чотирнадцяти днів з моменту підтвердження інформації або з моменту одержання товару чи першої поставки товару.
За правилами ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів»  у разі виявлення  протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виконавця: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
Проте, на підтвердження істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару клопотання про проведення експертного дослідження в суді першої інстанції не заявлялось та не проводилось.
Не заявлялось такого клопотання і в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.679 ЦК України  продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причини, які існували до цього моменту.
Отже, умовою відповідальності продавця за недоліки товару є виникнення цих недоліків до моменту передання товару  покупцеві. Залежність настання відповідальності продавця від моменту виникнення недоліків пояснюється тим, що  за загальним правилом, встановленим ч.1 ст.668 ЦК України, до моменту передання товару ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару несе продавець. При виявленні недоліків товару після переходу до покупця ризик його випадкового знищення або випадкового пошкодження  несе останній і саме на нього покладається обов`язок доведення того, що недоліки виникли до передання йому товару.
Що стосується посилання в апеляційній скарзі на наявність інформації з відкритих даних сервісу офіційного сайту про те, що перше включення телефону відбулось більше 12 місяців тому не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, тому судовою колегією не приймаються.
Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, враховуючи вище викладене судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок про недоведеність позивачкою своїх вимог.
Оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення.
З огляду на те, що судом першої інстанції повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а норми матеріального та процесуального права застосовані правильно, оскаржуване рішення скасуванню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий - О.М. Хорошевський

Судді - І.В. Бурлака

                                        В.Б. Яцина
                                                                                                Повний текст судового рішення складено 29.01.2021.